商标侵权纠纷中销售商免赔条款的理解与适用

 陈惠珍

本文涉及的销售商免赔条款是指现行《商标法》第六十四条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。审判实践中，作为销售商的被告方常常会引用该条款作为被要求承担侵权赔偿责任时的抗辩。在以往的审判实务中，能适用该款免赔的商标侵权案件数量较少，对该款适用条件的研究也相对欠缺。但随着权利人直接起诉销售商的案件逐渐增多，有必要对这一条款进行深入解读，以利于更好地理解和适用。

一、销售商责任的立法变化与举证责任分配

1982年商标法颁布时，对销售假冒注册商标商品行为是否侵权未作明确规定，其三十八条列举式规定的侵犯注册商标专用权行为仅为未经许可使用他人注册商标、擅自制造及销售他人注册商标标识及“给他人注册商标专用权造成其他损害”三种行为。1993年修正的商标法第三十八条增加规定了“销售明知是假冒注册商标的商品”属侵犯注册商标专用权行为。2001年修正的商标法第五十二条仍然保留了销售假冒注册商标商品属侵犯注册商标专用权行为的规定，但在行为特征中去掉了“明知”的主观条件；同时，在第五十六条的赔偿责任中，以第三款明确规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”（也即本文讨论的销售商免赔条款）。2013年修正的商标法在第六十四条第二款保留了上述免赔条款。

2001年商标法修正前后关于假冒注册商标商品销售商责任的变化，体现出法律加强了对注册商标专用权的保护。1993年修正商标法规定的“销售明知是假冒注册商标商品”属于侵犯注册商标专用权的行为，该规定从法律规范性质来看，应该属于请求权成立规范。对于请求权成立规范而言，权利人负证明责任，亦即商标权利人有责任证明销售假冒注册商标商品的行为人是“明知假冒注册商标商品而为销售”。“明知”本来就是一种主观心理状态，将“明知”的证明责任分配给权利人，是使其担负了过重的举证责任，权利人要证明了行为人有恶意，才能使其承担侵权责任。而2001年修正商标法规定的免赔条款，首先是确定了销售假冒注册商标商品是侵权行为这一前提，然后再在行为人证明自己善意的情况下，可以免除赔偿责任。从法律规范的性质来看属于抗辩规范。这样一来，销售商责任从原来的由权利人承担举证责任的“恶意担责”变为由行为人承担举证责任的“善意不担责”，体现出立法向权利人的倾斜。

二、关于免赔条款的适用条件

就免赔条款的含义从文义上可以分解成两层意思：一是销假商不知道是假冒商品，二是销售商合法取得该假冒商品。在审判实践中被告方往往也多以“不知情”和“合法购买”来抗辩，并要求适用该条款。但是作为经营者，对其销售的商品除了应支付对价合法取得物权以外，对附着于物上的知识产权也应尽审查注意义务。因此，“不知情”不能成为其免责的理由，“合法购买”更多的是指以对价取得，也只解决了该商品物权的合法性问题，而并不当然解决所附着的知识产权的合法性问题，“合法购买”不等于“合法取得”。所以，免赔条款的适用应是有特定条件的。

首先是主观要件——销售商不知道是假冒注册商标商品。这里的“不知道”不应指销售商“主观认识上的不知道”，而应是指“有合理理由不知道”。在我国，注册商标实行公告制，注册商标的公告在法律上具有拟制的全民公知的效力。销售商作为经营者，对其经营并推向市场的商品上所标注商标的合法性应负有审查注意的义务。商标法将“销售假冒注册商标商品”行为直接定性为侵犯注册商标专用权行为，就已包含了销售商对商标使用的合法性具有审查注意义务的立法原意。销售商“有合理理由不知道”，可以从以下方面认识：一是指从销售商主观方面看，销售商已尽到合理审查义务仍未能知道是假冒注册商标商品；二是从该假冒商标商品的特点看，是否存在商标显著性不够强、或标有商品生产商的商标同时也标注了侵权商标等情况，或者该假冒商品符合一个正常商品的市场要素，以至于销售商有合理理由不知道其为侵权商品。如某商场销售乙公司出品的榴莲干多年，商品包装袋正面显著位置标有乙公司文字商标，背面有乙作为甲公司总代理的说明，背面底部位置标有甲公司的“” （拟人化的太阳笑脸）商标标识。乙公司原是甲公司代理商，但两公司后因矛盾而中断合作。乙公司在随后的商品包装上将原标注甲公司的“太阳笑脸”商标标识改标图形标识，其他都未作改变。甲公司公证购买了商场出售的改变标注的商品后，对乙公司和商场提起商标侵权诉讼。法院认为：乙公司构成商标侵权并应承担赔偿等民事责任，但商场因已注意了供货商文字商标授权文件，且乙有权使用原告商标时的标注与涉案近似标识的标注都不太明显，而乙的文字商标标注相当明显。故法院判令商场承担停止销售的责任而未判其承担赔偿责任。

其次是客观要件——销售商合法取得该假冒商品。法条原文是“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”，前半部分指是否合法的定性，后半部分指具体来源渠道，亦即提供者。这两层含义既互为独立又互有影响，证明了合法取得必然也已经证明了具体提供者，但指明了具体提供者并不当然能得出合法取得的结论。在有证据证明商品合法取得、销售商也一般不知道是侵权商品的情况下，销售商自然可不负赔偿责任。如B是证照齐全的酒类批发公司，A公司从B公司批发进货“洋河蓝色经典天之蓝”白酒后零售。工商部门接到消费者投诉后调查确认此系假酒，B公司承认这批酒是其内部人员通过个人渠道进货。商标权利人诉请A、B共同承担侵权赔偿责任。法院认定B公司应承担侵权赔偿责任，而A公司从证照齐全的B公司进货，B公司的批发销售行为表面上符合酒类批发的规程，A公司从B公司取得了“酒类流通随附单”，也索取了B公司的营业执照、酒类批发许可证、食品流通许可证等证照的复印件，故A公司已经尽到了审查注意义务，无需承担赔偿责任。

当然，合法取得的证据在实践中往往并不如上例这么明显和容易判断，还是存在很多困惑。我国《商标法实施条例》第七十九条规定了可以认定为“合法取得”的情形有：“（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”这主要是从进货凭据的合规性、合理性方面的列举规定。而实践中经济环境相当复杂，相关商品的流通是否合法还应从取得商品的方式、价格是否合理，以及商品流通的渠道与该商品本身特点是否相符等方面考察和把握，不应过分强求规范发票等合法性要素，而应以能证明真实、客观来源，并基本符合当前经济环境的合法性为标准。如某商户因销售假冒“”保鲜袋而被诉商标侵权，其辩称系合法取得并提供了经某百货配货中心确认的销货清单，又如另一商户因销售假冒“老奶奶+拼音”商标的小吃食品被诉商标侵权，其提供某贸易公司具明详细品名的送货单及确认供货的情况说明,作为合法取得的抗辩依据，这两例法院均判令销售商停止销售侵权商品而未判其承担赔偿责任。

综上，由于客观情况的复杂性，前述主观要件和客观要件其实也很难绝然分开，对主观要件的判断除非存在销售商明知的证据，一般也是通过客观表征来判断销售商是否知道商标侵权的主观状态的。因此，对于销售商免赔条款的适用，还是应结合个案的实际情况和法律规定的主客观要件综合分析判断。

作者单位:上海知识产权法院