论楼盘名称在商标法上的法律保护

——以“百家湖”与主“星河湾”商标侵权案为例

王凌岩

案情

案例一：  “百家湖"商标侵权案’

原告南京剩源物业发展有限公司申请注册的第36类第1459747号“百家湖”商标于2000年10月14日获得了国家工商总局商标局的核准，其核定使用范围为“不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产经营”等。后原告以“百家湖花园”的使用形式，在报纸上刊登多种售房广告。

被告南京金兰湾房地产开发有限公司于2001年9月6日将其在江宁区百家区域开发的住宅小区冠名为“枫情家园”并获得江宁区地名委员会的批准。后被告将“枫情家园”中新开盘的高层住宅命名为“百家湖-枫情国度”，同时以该名在报纸、售楼书中进行宣传。

原告认为被告在该楼盘名称中使用“百家湖”文字，侵犯了其注册商标专用权，遂诉诸法院，请求判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失100万元。一审法院南京市中级人民法院经审理后认为被告行为未构成侵权，驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院审理后认为原审被告行为构成商标侵权，判令其停止侵权、赔偿损失。原审被告不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审，再审法院根据最高人民法院对该案的请示答复最终作出了原审被告行为构成地名合理使用的终审判决。

案例二：“星河湾"商标侵权案

原告一广州宏福房地产有限公司申请注册的第36类第1946396号、第37类第1948763号相同标识的“星河湾 Star River”商标分别于2002年9月28日、2003年9月21日获得了国家工商总局商标局的核准，其主要核定使用范围为“不动产出租、不动产代理、不动产中介”与“建筑、建筑施工监督”等。2008年7月14日，上述两商标经国家工商总局商标局核准转让给原告二广州星河湾实业发展有限公司。之后，原告二又将第1946396号商标许可原告一自2008年7月15日至2012年9月27日使用，该许可还在国家工商总局商标局备案。自2001年至2010年，原告一就其在广州及太原开发的“星河湾”楼盘在报纸、电台等媒体上投放了广告。在此期间，第1946396号商标两次被认定为广州市著名商标、一次被认定为广东省著名商标。

被告天津市宏兴房地产开发有限公司于2004年5月20日经天津市西青区人民政府地名办公室批准其位于杨柳青镇柳霞路与御河交口西北侧开发的建筑使用“星河湾花苑”地名。后被告在其建设的“星河湾花苑”小区入口标示小区名称为“星河湾”。

两原告以被告侵害商标注册专用权与构成不正当竞争为由向天津市第一中级人民法院提起诉讼，一审法院审理后认为被告的行为未构成侵权及不正当竞争，遂驳回两原告的诉讼请求。两原告不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉，二审法院审理后驳回其上诉，维持原判。之后，两原审原告仍不服该二审判决，向最高人民法院申请再审，再审法院审理后认为原审被告行为构成商标侵权，判决撤销一审、二审法院民事判决，原审被告在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称；赔偿两原审原告弪济损失人民币10万元

分析

通过上述两个案例可以看出，从“百家湖”商标侵权案到“星河湾”商标侵权案，针对地名商标合理使用、将与房地产服务商标相同或近似的标识作为楼盘名称使用是否构成商标侵权及楼盘名称能否获得商标法上的保护问题，司法实践中，各级法院以及在不同时期皆存在不同的认识。究其原因，在于我国现行商标法对该类问题的规定存在严重不足之处，导致司法实践无法可依，这也是上述两个案例历经多次审判直至再审判决的直接原因。笔者拟从商标侵权理论出发，就商品房与不动产建造销售是否构成商品与服务类似、混淆可能性的认定、地名商标的合理使用、商标法与反不正当竞争法适用楼盘名称受保护的竞合四个方面进行粗浅的分析。

一、商品房与不动产建造销售是否构成商品与服务类似

根据我国现有的商标注册体系，因《类似商品和服务区分表》中并未列明商品房这一商品项目，故楼盘名称只能申请注册服务商标，而不能注册与之相关的商品商标。由于楼盘名称与服务商标在性质上的差异，使商标侵权认定的难度有所增加，因此就需要对商品或服务类似性的判断进行具体的剖析。

我国商标注册中类似商品和服务是依据《类似商品和服务区分表》(下称《区分表》)予以区分，该《区分表》主要是为商标注册提供行政管理的便利，故并不能笼统、简单地据此作为认定商标与服务类似的唯一依据。在司法实践中，法院履行司法职责，认定商标侵权行为时，则依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《若干解释》)第11条和第12条的规定，其中明确了商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆；认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》及我国的《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

认定被告的使用行为是否构成商标侵权，需先确认被告使用的商品类别与原告的注册商标服务类别是否构成类似。上述“星河湾”商标侵权案中，一审、二审法院均认为原告注册商标核定使用在商品房建造、销售等有关服务类别上，其保护范围仅限于服务提供者的服务，并不及于服务所依托的商品房本身，最高人民法院最终从注船商标核定的服务类别不动产管理、建筑等与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同的角度出发，认定不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系，应当构成商品与服务之间的类似。显然，一审、二审法院在认定上述类似问题时，忽略了商品房与相关房地产服务之间在性质上的关联程度，建造、销售商品房此类涉及不动产的服务与商品房本身存在特定的联系，商品房即楼盘作为服务所依托的载体，对其名称的使用贯穿于商品房建造、销售的整个过程中；离开商品房这个载体，对商品房所付诸的不动产服务行为就无从谈起，两者紧密结合、相互依托、不容分割，相关公众很难将含有楼盘名称的服务商标与楼盘本身截然区分，故即使被告使用“星河湾”标识的商品类别与原告的注册商标服务类别不同，但仍不妨碍最高人民法院将商品房本身与建造、销售不动产的服务认定为商品与服务之间的类似。

二、混淆可能性的认定

根据《商标法》第57条第2款的规定，在商品或服务的近似侵权中，必须以混淆作为认定侵权的构成要件。同时，《若干解释》第9条又将混淆划分为商品来源混淆与关联关系混淆，当一种商业标识与他人注册商标相同或近似时，前者是指使消费者以为该商品或服务来源于该注册商标的权利人或使用人；后者则指消费者主观上认为该商业标识的使用人与该注册商标的权利人或使用人之间在经济上、组织上存在密切的关联关系，如母子公司、连锁企业关系等，这种关联关系的误认通过借用他人良好的声誉将，获取一定的竞争优势。可见，在认定混淆时，我国法律目前仅要求混淆可能性，而非实际混淆。

由于对混淆可能性的判定属于主观性较强的事实认定问题，故司法实践中，法官在自由裁量时，会根据案件的具体情况和自己的经验，综合考虑原告商标的强度、标识本身客观上的近似性、商品的关联程度、是否有实际混淆的证据、商品销售渠道、相关消费者的注意力、被告商品的功能、用途、价格、质量及被告使用商标的主观状态等。结合上述“百家湖”与“星河湾”商标侵权案件，个别法院认定被诉楼盘名称与房地产服务商标未构成混淆主要基于：第一，从消费者的审慎程度来看，购买商品房对消费者而言属重大事项，往往比购买其他商品要更为谨慎，其决定了相关公众轻易不会对不动产的来源及不动产的建造、销售主体产生误认；第二，不动产具有很强的地域依附性，不动产服务商标的知名度往往与不动产所处的地域相关，原告商标在当地的知名度并不能覆盖到被告楼盘所在地。显然，第一个否定理由完全曲解了混淆的含义，根据我国现行法的规定，只需达到相关消费者误认为两个开发商之间存在关联关系即构成混淆，而无需达到商品房来源混淆的程度。第二个否定理由则缺乏客观性，在信息时代的今天，公众获取信息的途径已经突破了时空限制，原告提供的房地产销售、经营服务或其楼盘建设项目均已通过互联网进行了大量的宣传，被告楼盘所在地的公众很容易通过网络对原告的商标进行了解，故仅从不动产地域依附性角度出发，忽略客观事实，否定原告商标的知名度已覆盖被告楼盘所在区域值得商榷。

三、地名商标的含理使用

虽然我国《商标法》第59条及2004年北京市高级人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》对商标的合理使用做了一定的规定，但这种规定很原则，未对合理使用的构成要件等具体规定，导致司法实践中没有具体的标准可循，也就出现了同一案件不同法院作出截然相反判决的尴尬局面。

上述“百家湖”与“星河湾”商标侵权案件中，各级法院对被告行为的定性产生严重分歧，主要原因在于对被告行为是否属于合理使用的认定不同。

在“百家湖”商标侵权案中，一审法院认为被告楼盘地点就在江宁区百家湖区域，其在广告语和标识中使用百家湖文字，目的在于告知消费者开发的楼盘在百家湖地区；二审法院认为被告在江苏展览馆展出的样板房上的广告语，淡化“畔”字而突出“百家湖”，说明被告使用“百家湖”并不是想说明其销售的楼盘所处的地理位置，而是意图通过“百家湖”三字吸引消费者的注意。可见，一审、二审法院从被告的同一个行为推断出的被告的主观意图截然相反。最终，最高人民法院在就本案的答复中，对地名商标的使用问题作出了详细的解释，判断地名合理使用的依据包括：使用人使用地名的目的和方式；商标和地名的知名度；相关商品或服务的分类情况；相关公众在选择此类商品或服务时的注意程度；地名使用的具体环境、情形。据此，再审法院根据该答复作出了原审被告行为构成地名合理使用的终审判决。

如果注册商标中含有地名的，他人使用该地名属于对地名的合理使用，即构成商标侵权的阻却事由，表面上看，这种推论有逻辑且有法律依据，但其实是对地名合理使用的误读。地名合理使用最核心的判断标准为使用地名的方式是否是作为地理位置叙述使用，是否仅表示商品与产地、地理位置之间的关系，而非标示商品、服务的来源。楼盘地名是否适用“地名合理使用”必须个案分析，不能一概而论。在“星河湾”商标侵权案中，虽然被告“星河湾花苑”已被核准为楼盘地名，但“星河湾”本身并不是一个地理区域，普通公众识别该楼盘地理位置仍需根据路名、路牌号等标识进行识别。因此，  “星河湾”作为地名的知名度远远不及其作为原告楼盘名称的知名度，被告使用行为无法标明地理来源，并非作为地理位置叙述使用，亦即不属于地名合理使用的范畴。相反，如果“星河湾”如“百家湖”一般，作为地名已具有高于原告注册商标的知名度，公众已经将其视为地名而非商标，则地名合理使用的阻却事由成立。也就是说，在地名商标中，如果被告所使用的楼盘名称是因原告注册商标而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就大；如果被告所使用的楼盘名称是因地域而知名，则相关公众混淆、误认的可能性就小。

四、商标法与反不正当竞争法适用楼盘名称受保护的竞合

根据我国《反不正当竞争法》第5条第2项与最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条的规定，可知我国《反不正当竞争法》第5条上的混淆包括商品混淆、来源混淆和关联关系混淆，对混淆的释义明显比《商标法》的规定宽泛，体现了反不正当竞争法给予商标权更广的保护意图。

在“星河湾”商标侵权中，原告一开发的星河湾楼盘获得了多项荣誉，具有一定的知名度，但由于其楼盘名称和其被许可使用的商标文字部分完全相同，同时该楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉整体体现出来，难以在商标权之外再独立构成知名商品的特有名称民事权益，故最高人民法院仅认定诉争楼盘名称的使用侵犯了商标权，对“星河湾”商标的合法权益给予商标法上的保护，但未同时根据《反不正当竞争法》给予保护。因《商标法》和《反不正当竞争法》系专门法和特别法的关系，在知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，法院不再适用《反不正当竞争法》给予其重合保护。

值得注意的是，尽管将他人注册服务商标作为楼盘名称使用可能同时构成商标侵权与不正当竞争，权利人在寻求法律救济时，一般同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》，但法律规范竞合导致法院最终只会择一满足权利入的诉讼请求。

商标作为经济时代的重要标识，和市场经济的发展密不可分。上述两件同为房地产的商标纷争案件，结果截然不同，不乏与房地产经济的快速发展，房地产商标的识别性、指向性，以及房地产品牌建设需求等若干重要因素息息相关。

综上所述，笔者通过对商品房与不动产建造销售是否构成商品与服务类似、混淆可能性的认定、地名商标的合理使用、商标法与反不正当竞争法适用楼盘名称受保护的竞合四个方面对楼盘名称在商标法上的法律保护进行了简要的分析，力求还原商标法对房地产服务商标的保护价值，同时理清现行司法实践中法院的判决观点，以便为房地产企业在维权时提供借鉴和参考。

（作者单位：四川省成都市天策商标专利事务所）