商标代理管理新政许可律所入行

制度创新仍需前行

2010年9月12日国家工商总局50号令发布了《商标代理管理办法》，不到一年的46号令（2009年11月11日）被替换了，主要的变化在于许可律师事务所从事商标代理业务,这将可能会给行业增添一些新的气象，但是，"行业亟需规范"的呼声很高，行业的制度创新仍需前行。

商标代理制度立法艰难前行

商标代理制度的前身是工商行政核转制，也就是说，这个独特的行业之所以"独特"，就是行政权下放，业内人由官员到老百姓、业务由垄断到没有任何准入门槛。2001年1月1日国家工商总局发布的91号令《商标代理管理办法》规定商标代理人资格考试和代理机构的资格认定等行政审批事项，可是，全国统考只进行过一次，2003年2月27日国务院发布了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发（2003）5号），2003年5月国家工商总局放开商标代理行业市场准入,91号令因此作废。随后，这个行业便是乱象丛生，不仅被社会广为诟病，也严重影响商标局的行政效率。于是"立法严管"的呼声很高，由中华商标协会履行行业自律与代理人资格考试认定的相关条款出现在2005年热议的《商标代理管理条例》草案中。

2007年8月的《中华商标》杂志开篇发表了笔者与冯健强合作撰写的"商标代理频繁"蒸发"行业呼唤"守夜人"，该文针对当时商标局的文件"关于委托人直接来我局领取《商标注册证》等书件的通知"，质疑其可操作性。文章最后指出："我们期待的《商标代理管理条例》不就是要打造一个商标代理行业的"守夜人"吗？拙文乐观其成："使笔者感觉欣慰的是，商标局已经就这种"阳光监管法"在制度、软件程序和数据库方面进入实质性的阶段。"

时隔三年多，在商标局的网站上没有增加任何代理机构业务质量的任何信息。50号令的《商标代理管理办法》中没有授权商标局对代理机构的指导与监督，这也是意料之中的事儿，《商标法》规定，商标代理管理当由国务院颁布条例。

如今，律师事务所无条件进入商标代理行业，而《律师法》、司法部及其律协却不会认可现有商标代理机构的从业问题，各种变数怕是难以定量判断的，现有商标代理机构，需要做好充分的心理准备，面对挑战。

就商标代理的被服务对象而言，律师事务所的加入并不是坏事，对行业的规范或许是件好事。因为商标代理行业所以被社会诟病，问题就出在从业人员参差不齐、良莠不分，而律师的准入机制摆在那儿，毕竟有个全国统考和学历限制，不仅有司法行政机关的行政监管，更有全国自上而下的律协自律机制，特别是律协这个行业管理，不管实际效果如何，恰好是商标代理所缺乏的。

商标代理是一个门道很深的服务行业

1、商标申请高峰期已经过去

随着全社会商标知识产权法律意识的增强，商标申请量逐年增长，由恢复统一注册的1980年的2.6万件发展到2009年的83万件，连续8年世界第一。商标代理行业由此成为市场热点，世界知识产权总干事弗朗西斯高锐在2010年4月26日第十个世界知识产权日评价道："中国有着世界最大的商标局，仅去年的商标申请量就达到80多万件。中国企业到国外申请注册商标为世界前10强，中国也是国外商标申请人指定最频繁的国家，充分说明中国市场的重要性和吸引力。"国家工商总局公布的数据显示，截至2009年12月31日，我国商标代理机构总数为4637家，其中2009年新增商标代理机构就达730家。据了解，全国注册的商标80%以上商标申请是由商标代理机构办理的。然而，在如此辉煌的背后，商标代理业不过是个"围城"，城外的人以为此处金山银山，意欲长驱直入，而城里的人惨淡经营，甚至难以为继。其中一个很重要的原因是商标申请高峰期已经过去，随着国内自然人申请商标受到限制，许多资深代理机构以申请量为王的时代已经末日黄花。

2、大部分律所无意介入微利服务领域

计划经济时代所有法律服务都是行政所附属的，其收费均是非盈利性质的。律所改制后，司法行政机关不仅下文"律所是维系国家法律的事业单位"，因而无需工商登记，更通过行政手段不断提高其服务收费标准，对于低价竞争采取惩罚措施。与此相对应的是，商标代理行业转制后在非盈利性质收费的基础上市场化竞争，从来不可能先收了咨询费再提供服务，客户往往是查询、检索、咨询了多次，最后又去一家更便宜或关系更密切的代理机构缴费办理。工商行政管理机关管理商标代理机构无意监管服务价格，结果不可避免的是低价竞争。

因此，想把商标代理作为主营业务的律所，不过是新入行的。那些资深律所，随便做个资产重组项目，其收入都可以是商标代理的几倍几十倍，哪怕接待一个上门的咨询客，其收入绝不会比代理一件商标新申请差，50号令给律所带来的好处无非是将送上门来的业务顺带一起做了，而真将商标代理当回事做，一定会觉得"养不起人"。律师与商标代理人的胃口，早就不能同日而语了。当然，也不可否认律所普遍介入之后存在服务价格上涨的可能。

3、行行出状元，律师也须术有专攻

如果说律师的业务就是法律服务的话，商标代理则可能是其中的一个专业分支，却又不是有些很想做此业务的律师所想象的那样，是一种纯粹的法律服务。这类业务或许门槛不高，可是门道却很深，有些发达国家规定对律师也有"特许"制度。

就我国现状而言，传统的商标代理机构依靠商标新申请量获得商标异议、争议等法律的深度服务，改制后入行的代理机构更依靠对企业提供市场营销策划获得新申请量，他们甚至与广告、互联网站建设等兼营来维持生计。还有一种生存状态是靠在工商或司法系统中拉关系、给佣金等获取诸如驰名、著名商标认定业务，而这类投机性质的代理机构注定是不长久的。

即便是一个擅长处理民事案件的律师，遇到一件商标的异议或争议，也需要有判断商标图形的相同与近似的知识与经验，还需要对企业在商标应用中发生的实际情况作出判断，绝不是抄几个法条可以轻松应对的。那些认为因为自己是律师，做商标代理业务必然居高临下的想法是不切实际的，一些正规的律所对商标代理的开放并不会轻举妄动，至少要权衡人力资源。

商标代理与证劵、房地产之类的法律事务一样，都是需要分工合作，并不排斥相关专业人员。劳动合同纠纷、工伤、医疗事故纠纷等也不全部是律所、律师的天下？这些领域的许多专业工程师、医师、药剂师、监理师，同样做着代理人的行当不亦乐乎，所谓行行出状元，律师哪能通吃天下？因此，长期从事商标代理的人必定不会将律师入行作为重大威胁。

4、商标代理的行业监管与行业自律更加迫切

首先，工商总局50号令的发布证明商标代理确实是一个需要监管的行业领域。原来工商行政部门管不着律师，现在，想做商标代理的还没法不接受工商行政的监管了。

其次，随着律所的介入，或者律所竞争优势的体现，新增代理机构可能会以律所为主，一些律所派生的代理公司会逐步消亡，以真正的律所面目出现。律师事务所作为一个实际上的赢利机构、却又不进行工商登记的市场主体，使商标代理成为司法行政与工商行政监管的交叉地带，是否会出现都管又都不管的新情况？或行政监管上的双重标准的问题？

其三，律师也是一个备受争议的行业，因为有律师执照，做起事情来无所顾忌的人还真不少。因此，新入行的律所给商标局、商标评审委员会行政效率带来的考验不会因此大幅度增加，而现有的问题也不会因此减少。唯一变化的是，行政机关将面临更多更自信的律师，他们可能素质会高一些，也许会更加难缠一些，行政案件会增多一些？

其四、现有的商标代理机构依然有4000多家，至今还是商标代理行业的主流，律师入行可能会淘汰文化素质很低的一些现有商标代理人，但低价竞争、以欺骗方式获取钱财而不履行代理义务等行为不会因此终结，因为律协不可能将现有商标代理机构管起来，行业自律的问题依然存在。

行业呼唤制度创新

国家工商总局50号令受限于行政层级，无法有更多的制度突破，而律所介入商标代理业务领域也给我们一些启示，工商行政管理机关既然面临行业监管，为提高行政效率计，我们应当依靠现有商标协会已经设立的商标代理专业委员会，发挥其行业协会的作用，开展行业自律管理。为此，笔者建议如下：

1、上海市工商行政管理机关根据国家工商总局50号令制定实施细则，授权上海市商标协会设立代理人分会，履行地方工商行政管理机关采购的服务职能和行业自律管理职能。对辖区内的代理机构实行入会注册，制定商标代理人准入标准。

2、所有在商标局、评审委备案、建立代理账户的代理机构均为上海市商标协会代理人分会的会员，会费分层次缴纳，取消现有代理专委会的VIP俱乐部性质。建立商标代理高端人才、培训师数据库和商标代理机构、商标代理人数据库。

3、上海市商标协会代理人分会制定商标代理行业服务规范、服务价格引导等指引性文件，编制商标代理人培训大纲、教材，开展代理人专业知识技能培训，对代理机构和代理人进行表彰和惩戒。

4、上海市商标协会代理人分会与商标局合作，商标局以行政效率、节省行政开支为目标，通过公布代理机构代理质量、数量等方面的信息，实施阳光管理法，让被服务对象在阳光下选择代理机构和代理人，让市场去体现优胜劣汰。

作者为中国商标专利事务所有限公司上海分公司总监