重准入轻管理，20万何以挡风险？
《商标代理管理条例》草案考问《立法法》《行政许可法》
2004年11月
自从2003年5月国家工商总局放开商标代理行业市场准入后，引发了商标代理行业的一片混乱，在此情况下管理部门匆匆草就了一个所谓代理管理条例前来救市，却引发了更大的争议。
一、以执业保证金为核心的代理机构市场准入机制的设立，于情、于理、于法都是行不通的。
1、条例起草编制人员对行业的现状和发展趋势并无把握。由于开放没有配套的法规，由原来统死到突然什么都不管，造成行业自律和监管缺失。社会对知识产权作为一个产业的错误估计，导致社会游资的介入，许多投资人存在快速回报的投机心理。这些才是导致行业运作不规范，产生行业风险的主要因素。
2、规范市场的目的是控制行业风险还是控制地方小所？有许多地方小所与商标局发生业务往来，在初始阶段确实有浪费行政资源的情况，申请受理、收发部门的工作人员有想法、甚至有情绪，大家都可以理解，可以通过管理软件解决这些问题。但解决问题的思路应当是站在控制行业风险的高度，行政管理不能只对大不对小。20万元的执业保证金可以阻止小规模和缺乏经济实力的代理机构进入市场，但不能对投机行为、不诚实信用行为产生抑制的作用，可能加大行业风险，更大范围的危害委托人的利益。
3、执业保证金制度反映了市场准入对大小机构、中央和地方的不公平理念，因为一个小机构有可能一年的营业额都达不到20万元，而一个大机构有可能一个月的亏损额就超过20万元，不公平的准入机制解决不了实际问题。因此，执业保证金制度还反映了重准入轻管理的非市场经济法治意识。
4、以执业保证金为核心的市场准入和监管制度没有充分的法律依据，与立法法、行政许可法等立法原则发生冲突。
5、执业保证金是不是当事人的合法财产？绝大多数的代理机构都会守法、小心呵护委托人的利益，并且持永续经营的理念的，因为他们的投资人绝大多数是具备专业知识和经验的、准备终生以此为职业的善良人士。由某个机构永远占有他的财产，而且还不给他任何收益、任何处置这份财产的权力，不近情理，不通法理。
二、市场经济应该轻准入重管理，行业规范管理应当是疏导而非堵塞。这是广大商标代理人和代理机构普遍关注的问题。
1、律师、专利代理等法律中介都有年检制度，商标代理管理有什么特别之处而不设立这个制度？
2、既然中华商标协会作为行业自律机构，除了准入和退出以外，平时的监管职能没有规定，它能否依靠下属的分支机构实施日常监管，它如何代表行业利益，为具体的某个代理机构的合法权力出力尽职等等，没有规定。
3、中华商标协会获得如此巨额资金如何管理，能不能如社保基金那样用于投资？事实上中华商标协会正在进行许多赢利活动，跟律师协会、专利代理人协会有很大区别。是不是所有交了保证金的机构都是当然会员？保证金利息的50%法定用于协会的运作，还有50%为什么不规定？
4、商标协会的现实情况是一个非行业自律机构，隶属于各级工商行政管理机关，其人员多是公务员，条例生效后，商标协会是否应该改制？各级地方商标协会，会不会跟着中华商标协会一起成为一个收取各种费用的准行政机构？
5、现实中实际并没有与行政机关脱钩的代理机构，中华商标协会有没有能力处置？
6、日常监管中应当是先商标协会行业自我管理，然后再行政管理。
三、引进保险机制来降低代理行业风险
代理机构对委托人不能服务之终的风险永远是有一定发生概率的。最先进的和符合市场经济规律的办法应当是引进保险机制，即如《交通安全法》规定的第三者责任险那样，实行强制性保险。
现在代理机构在商标法律制度运行中的作用，尤其是商标新申请的作用，主要是为委托人降低注册风险，其服务的成本一大半要发生在商标局受理申请之前，代理服务质量往往反映在这些方面。那些实施低价竞争策略的代理机构，往往是查询服务和注册风险评估方面打马虎眼。因此，按件投保可以根据经营规模控制风险。当然这个方案很不粗糙，需要有保险专业界参与制定。
四、商标代理机构的设立应当在省级工商行政管理机关登记，在地、市、县备案。其名称不得在同行业中相同近似，核准在国家工商总局。
一个投资人不能向多个代理机构投资。
代理机构的终止，规定得不够详细，转代理会有找不到委托人的情况，对此应允许通过公告方式。没有办理终止手续的原代理业务，应当通过招投标形式确立新的代理机构代理。
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《商标代理管理条例》草案中规定中华商标协会作为代理行业协会进行自律管理，可是对中华商标协会的职能却没有规定，20万保证金的50%的利息归它使用却不规定其余的50%属于谁的，20万保证金如何使用和管理也不做规定，留着那么多的空间是什么意思？
国家工商总局有几个协会？广告协会是行业协会，消费者保护协会是调解、中介协会，工商协会是公务员的学术机构，中华商标协会和个体私营企业协会属于法律宣传、政策指导性质的机构。它们中的工作人员都不是来自行业，而是工商总局派遣的官员。它们与省、市、县的同类协会没有隶属关系，几乎都没有分支机构。但是它们（包括地方的）又都是独立法人，它们不是官方却都是官方行为，它们不来自行业却又代表行业说话，属于非盈利机构又只要想做生意就可以做生意，又不需要缴所得税的"专门机构"。
