商标侵权惩罚性赔偿的现状和出路
2014年5月1日起施行的《商标法》至今已施行两年有余，其中的惩罚性赔偿条款曾被视为一大亮点，但笔者发现，在实践中该条款似乎更多处于“应然”状态而很少转为“实然”状态。在商标侵权案件中，商标权人主动主张惩罚性赔偿的案例不多，而适用惩罚性赔偿的判决更少，这是为什么呢？
适用商标侵权惩罚性赔偿的法定要件
《商标法》关于惩罚性赔偿制度的规定主要体现在第六十三条，即“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
可以看出，要适用商标侵权惩罚性赔偿，需要具备三个条件：第一，侵权人主观上是“恶意”的；第二，侵权情节在客观上是“严重”的；第三，计算方法是权利人的损失、侵权人获得的利益或者许可使用费的合理倍数乘以1到3之间某个合适的系数。
适用难原因之一：“恶意”含义亟待明确
对于商标侵权行为，在一般意义上，法律并不关注侵权人的主观心理状态。这是因为一般的商标侵权行为，侵权人要么是故意的，要么虽然不是故意但存在重大过错。
但是，在商标侵权惩罚性赔偿中，侵权人的主观状态不但成为一个构成要件，而且“恶意”的表述也说明这种状态有别于一般的“故意”或者“过错”。对于何谓“恶意”，相关法律并未作出明确规定。在其他赔偿类型（如法定赔偿）的商标案件中，从各地法院对相关案情的描述中，可以归纳出“恶意”的某些特征，即恶意昭彰、屡告不改、屡诉不改、屡罚不改，包括：①被告曾与商标权利人有许可、经销、代理等密切关系，熟知原告商标状况；②被告曾多次收到商标权利人的警告函、律师函，但屡告不改；③被告多次侵害同一权利人；④被告因侵权多次受到行政处罚又侵权；⑤被告因侵权多次被判决赔偿又侵权。
适用难原因之二：“情节严重”认定标准亟待明确
对于何为“情节严重”，情节要“严重”到何种程度，法律同样并未明确规定，实务操作缺乏指导。结合实践中常见的情形，可以认为，所谓“情节严重”，就是造成的危害明显超出一般商标侵权行为，包括：①侵权时间长。②侵权地域广。③侵权类别多。④被侵权的品牌知名度高或者是驰名品牌、奢侈品牌。⑤侵权给权利人带来巨大经济损失。⑥侵权给消费者带来巨大经济损失或其他严重后果。
适用难原因之三：权利人的损失、侵权人获得的利益计算难
对于权利人的损失和侵权人获得的利益而言，举证很难，而且难被认同。被侵权人往往难以具备与这两种计算方法相符的举证能力。对于“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”而言，需要掌握侵权人在侵权期间真实、完整的财务账簿、记录，而这些至关重要的证据被侵权人显然无法掌握，真正能够掌握的侵权人又基于种种原因和动机而不愿提供（例如担心暴露财务管理不规范或偷税漏税的事实，担心牵连上游的商业合作伙伴等）。在此情形下，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”的计算因为缺少基本的数据支持而无法进行。尽管现行《商标法》新增了证据妨碍规则，但实践中效果并不理想。对于“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的实际损失”而言，计算方法所依据的证据本来属于被侵权人的掌控范围，但是在证明的因果关系上存在极大问题。例如，在某些情形下，由于被侵权人经营有方，其在被侵权期间的营业收入不降反升，此时受到的损失如何计算，存在因果关系不明的证明障碍。又如，即使在被侵权期间被侵权人的收入显著减少，但其原因可能还包括经营不善、市场波动以及原材料涨价等，其减少的收入是否能直接等同于“因被侵权所受到的实际损失”也存在极大争议。
适用难原因之四：“许可使用费”举证存在问题
用商标许可使用费的合理倍数计算赔偿数额，不但能反映出权利人的意志和实际市场价值，而且根据实际状况还有一定的裁量弹性（合理倍数），本应是个不错的计算基数，但实际上并非如此，原因也比较复杂。有的权利人从未许可他人使用商标，自然无法提供许可使用费用的证据；有的权利人虽然签署过许可使用合同，但实际并未履行；有的权利人虽然可以拿出相关证明，但和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异，事实上无法参照。例如，权利人在某个经济发达城市的许可使用费，就难以拿到西部欠发达地区作为参照。
惩罚性赔偿制度的出路
笔者认为，要让商标侵权惩罚性赔偿制度发挥威力，可以从两个方面入手。
第一，需要明确“恶意”和“情节严重”的含义。为了能够明确“恶意”和“情节严重”的具体含义，司法机关需要通过一定数量的案例引导人们明确“恶意”和“情节严重”的内涵和证明方向。相关的司法解释也亟待出台。
第二，需要认可权利人的损失、侵权人获得的利益、许可使用费估值的多元化。目前，三种基础值的计算方法是商标侵权惩罚性赔偿难以实现的最大障碍。因此，可以考虑在实践中通过规则引导的方式，认可在实践中已经较为成熟的多元化计算方法，例如市场假定法、可比价格法、行业平均法等，从而提高损害赔偿计算的科学性和合理性。
上海市二中院 袁 博
