商标权权利回归与增益分享

从“王老吉与加多宝”系列纠纷案说起开去

谢 媛

日前，王老吉起诉加多宝不正当竞争一案迎来二审判决，湖南省高级人民法院判决加多宝赔偿王老吉600万元，以及律师费、公证费等合理维权费用约24万，并维持一审判决，一时间“王老吉与加多宝”系列纠纷案再度引起社会各界热议。想必王老吉与加多宝“中国商标第一案”公众早已不再陌生，短短几年时间热度持续发酵，从“王老吉”商标之争到“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语纠纷，从“红色罐装”包装装潢案到如今的“凉茶”配方纠纷，两家公司的一举一动都会迅速引起社会各界热议。二十多次判决，均以加多宝所代表的香港鸿道集团败诉终结，巨额赔款和2010年至今的多次诉讼，始终占据新闻版块头条。众多学者也就这一系列案件发表了各自的观点，并引发了对于“后发商誉”等相关内容的讨论。笔者认为，王老吉与加多宝系列纠纷的关键在于如何面对商标权的权利回归以及增益分享，对这一问题的处理往往直接关系权利双方的命运。但在目前司法实践中，难以做到平衡双方利益从而皆大欢喜的局面。故笔者着重从问题出现的源头、许可方与被许可方的权利与义务以及如何解决问题等几个方面，对商标权权利回归与增益分享提出自己的见解。

一、商标权权利回归问题概述

(一)何为商标权权利回归

商标权是商标所有人对其注册商标享有的财产权，作为私权的一种，权利人既可以选择在自己的产品上使用相应商标，也可以通过转让或许可等其他方式获取收益。其中，商标使用许可是一种将商标所有权与使用权相分离的获益方式，商标所有者通常以订立使用许可合同的方式许可他人使用其注册商标，包括普通许可、独占许可以及排他许可。被许可人可在合同约定的时间和地域范围内使用该商标，当许可合同终止后，因所有权并未移转，故权利人可收回权利，而原被许可人则无权继续使用该商标，否则会构成合同违约以及商标侵权，此即为商标权的回归。

(二)传统商标权权利回归中双方权利与义务

商标权人这一权利的行使看似与专利权人许可他人使用自己的发明类似，但应明确，商标的作用在于区别商品或服务来源，是商标使用者通过自身长期使用、宣传营销等方式日积月累建立起来的商业信誉的外在表达。商誉是指能在未来为企业经营带来超额利润的潜在经济价值，是企业整体价值的组成部分。商标使用许可是一种双向受益的经营模式，许可人可以通过许可他人使用自己的商标，获得一定的收益并扩大市场份额；被许可人则可以借助商标的商业信誉销售自身的产品或服务。但是，因为商标的首要功能在于识别商品或服务来源，一旦进行许可则可能会出现使用相同商标的商品或服务来源不一致的情况。因此，我国《商标法》第43条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。在美国，如果商标注册人没有对被许可使用其注册商标的商品或服务的质量进行监督与控制，商标注册人可能面临着被认为放弃注册商标的危险。因为消费者更为关心的并非商品或服务的真正提供者，而是使用相同商标的商品或服务是否具有相同的品质。这也是各国法律中强调商标许可人应监督被许可人使用其注册商标的商品质量的原因。因此，在商标许可过程中，一般由商标权人负责对产品质量进行监控，统一对产品进行策划和市场营销，负责商标和品牌的宣传及推广。被许可人承担标明商品的出处和保证商品质量的义务。

二、不同于传统商标许可合同“类王老吉”案中被许可人才是商誉创造者

由上述内容可以看出，在常见的商标使用许可中，往往是商标已具有一定商誉，被许可人通过支付许可费获取商标使用权进而利于自身获益。但是在“王老吉与加多宝”以及近期的“中国好声音”案等“类王老吉”案中，主次顺序往往发生颠倒即主要商誉是由被许可人创造的，即“后发商誉”。

(一)“类王老吉”案例概述及分析

在“王老吉与加多宝”系列纠纷案中，1995年广药集团作为王老吉商标所有人将商标使用权租给加多宝公司：1997年，广药集团与加多宝投资方香港鸿道集团签订了商标使用许可使用合同；2000年双方将许可期限延长至2010年；201O年商标使用许可到期，交涉未果后将争议提交仲裁；2012年5月，仲裁裁决商标使用许可期限到2010年届满，加多宝公司无权继续使用王老吉商标。在此期间，加多宝方大笔投入王老吉品牌推广。公开数据显示，加多宝从2002年销售额不及2亿元，2003年销售额升至6亿元，2007年飙升到50多亿，2008年加多宝为地震灾区捐款1亿元的手笔，更是令王老吉声名大振，当年加多宝销售额高达140亿元；其在国内销量已经超越可口可乐，坐上了国内罐装饮料老大的交椅。随着王老吉品牌价值的提升，王老吉商标已成为各方寄予的金字招牌。商标纠纷的背后往往是围绕商誉价值的市场之争，《中国好声音》与其冠名商“加多宝”一样，面临着当年续约“王老吉”不成后的商誉归属难题。随着新一季《中国好声音》弃用“the vo’ice of China'’英文名称及手持话筒图案，当前使用的“中国好声音”中文标识将被赋予商誉延续“载体”的角色。双方此前似乎并未对“中国好声音”的商标权归属问题做出安排，在这种情况下，以“中国好声音”为权利基础的商誉归属之争在所难免。而作为一再突破收视率的王牌综艺节目，其广告宣传、市场拓展、本土化制作等亦是其从一档普通外国节目，到在中国本土“落地开花”必不可少的要素。

(二)“类王老吉”案的特殊之处

可见，不论是“王老吉与加多宝”旷日持久的系列纠纷，还是今日沸沸扬扬的“中国好声音”案，在许可期限中，被许可人均斥巨资打造相应品牌，不断拓展市场，树立形象，在其长期的良好运营中，“王老吉”迅速成为中国第一凉茶的代名词，“中国好声音”亦代表中国最火爆的电视节目。商誉是需要长时间累积的，通过被许可人巨额的投资以及日积月累的积淀，这些商标背后的商誉自是不言而喻。可见，与传统的被许可人借助原商标的商业信誉销售自身产品或服务情形不同，在“类王老吉”案中，商誉的主要建立者往往为被许可人，而非原商标所有人。

三、商誉创造者与商标所有人之间的关系

在上述两个案例中，合同到期之后，原权利人即商标所有人即可收回相应商标的使用权，原被许可人则无权继续使用该商标。但不论是“王老吉与加多宝”系列纠纷，还是“中国好声音”案，在这类“后发商誉”案件中，被许可方均让人觉得其拼尽全力，最终却为许可方做了嫁衣，难免让人觉得有违公平原则。笔者将着重对现有法律体系下，商誉创造者与商标所有人之间的关系加以论述。

(一)商标许可合同到期后，商标所有人是否有权收回商标

由上文可知，在“类王老吉”案件中，商标背后商业信誉的主要建立者是被许可人而非原商标所有人，但商标许可人与被许可人之间的权利义务关系是基于商标使用许可合同而建立的，此种关系始于合同订立止于合同终止。在商标许可过程中，除非合同另外约定，商标权自始归属于商标许可人，在许可合同到期终止之后，被许可人无权使用享受商标的任何权益。因此，毫无疑问当合同到期后商标所有人有权收回商标。

在“王老吉与加多宝”商标纠纷案中，中国国际贸易仲裁委员会做出终局裁决：鸿道集团停止使用“王老吉”商标。王老吉商标租赁已于2010年5月到期，广药集团收回合法合理。随后鸿道集团向北京市第一中级人民法院提起了撤销裁决的申请。经过近两个月的审理，北京市第一中级人民法院做出终审判决，驳回鸿道集团关于撤销王老吉仲裁结果的申请。可见，不论被许可人为商标商业信誉的建立作出了多大的努力，在理论以及实践中，商标许可合同到期之后商标所有人即可收回商标权，这一点是毫无疑问的。

(二)商标所有人“坐享其成”与商誉创造者“徒劳无益”之间的矛盾

实践中，商标许可使用的通常做法是商标所有人进行推广宣传积累一定商誉后，对被许可人商品或服务质量加以监督。而王老吉纠纷的特殊之处在于加多宝作为被许可人在合同期间，对王老吉商标投入了大量的广告宣传费用，并对其标注王老吉商标的商品进行了较成功的市场营销策略，使得王老吉商标知名度在短短几年内迅速飙升，其品牌价值甚至被评估为高达一千多亿元，成为中国自有饮料业第一品牌。而作为商标权人的广药集团则“坐享其成”，在被许可人加多宝对商标的做大做强。之后，收回其商标以及其他相关权利。对此，大部分媒体和学界直指广药集团，称其坐享他人创造的品牌价值和商誉利益。这对矛盾贯穿“类加多宝”案始终，也是一切纠纷的核心。

四、“类王老吉”案中的增益分享

所谓增益是指在商标许可使用期间，被许可人通过自身努力增加了商标原本的价值。在许可合同终止之后，被许可人无权再使用该商标，那么该商标的增益应当如何分享呢?

(一)商誉创造者受保护的必要性及理论基础

商标具有识别商品或服务来源的特殊功能。经营者凭借商标将自己的商品或服务与他人提供的同类商品或服务加以区分，并由此建立自己的商誉。消费者也根据商标确定商品或服务的来源，并加以选择。如消费者购买加多宝凉茶，是因为加多宝公司努力建立起来的商誉而非王老吉方代表的这一商标。

就消费者而言，其在意的是这一凉茶的口昧与品质。当商标许可合同终止，商标权回归广药集团之后，消费者再次购买到的“王老吉凉茶”实际上已不再是其认为的“王老吉凉茶”，此时无疑是与消费者本意冲突的。正是因为商标与其原先识别的商品或服务以及背后凝聚的商业信誉联系紧密，因此，单独移转商标往往会导致消费者误以为商标所识别的商品或服务来源于权利人。例如美国《兰哈姆法》第10条规定，商标注册人只能将商标和与其相关的商誉一起转让。在Universal City Studios lnc．V Nintendo Co．案中，债务人将其商标质押给了债权人，当债务人无力偿债时，就将商标转给了债权人。美国法院认定该转让无效，原因是债权人并没有同时获得债务人的有形财产，也无法在指定的商品上使用该商标。

商标作为最重要的三大知识产权之一，世界各国对其加以保护的初衷是要鼓励更多的人投身智力创作，为经济发展作出贡献。在“类王老吉”案件中，倘若不给予被许可人即商誉的主要建立者相应的保护，势必极大削弱其投资积极性，从而给商标许可合同双方都带来损失，亦不利于社会稳定和经济发展。因此，在“类王老吉”案中商标权权利回归之后，于情于理被许可人亦应受到相应保护。

(二)商誉与商标能否分离

对商誉建立者进行保护，首先需要探讨的问题是，商誉与商标能否分离。众所周知，商誉与商标联系紧密，商标是商誉的外在表达，商誉价值高低直接影响到商标使用许可和转让价格。但应明确，商标并非商誉的唯一载体。现实中商标、商号、特有包装与装潢等载体均能彰显其权利或者权益。并且，在商标许可使用中，常常会出现一个商标多家企业共用的现象，但这些企业的商誉价值并不相同，不会因为共同使用同一个商标，就会期待不同企业的商誉利益相同。再如，商标转让中即使一个企业因得到某驰名商标而使其商誉增值，但因其自身的经营历史，其增值后的商誉与商标出让人的商誉相比也可能会大相径庭。因此，尽管商誉和商标联系紧密，但彼此应当被视为可以分离的。目前大多数国家的商标法均规定，商标权实行自由转让原则，无须一并转让其营业活动和商誉。

总结

综上所述，笔者认为不论是从什么角度出发，我们首先应该适用民法的“意思自治原则”。我们应允许双方当事人在商标许可使用合同中互相约定关于商标许可使用后商标增值利益的归宿问题，由许可人与被许可人自由决定合同内容与形式等。“类王老吉”案亦是通过合同的形式完成的，即商标许可合同具备合同的所有要件，那么，合同双方的当事人就可以对相关的事项在不违反相关法律法规规定的情况下，可以在合同中自由约定，当然也可以在合同中约定关于商标许可之后增值利益的归属问题。当合同双方当事人并没有就商标增值利益做出约定时，我们应该依照民法的公平原则，对其进行合理的划分，至于怎样合理的划分，这就有很多个标准，比如商标在被许可使用之前的知名度，是已经在全国范围内有知名度还是在某个省亦或是某个市有知名度或者根本没有知名度，还要注意在被许可使用之后被许可使用方对这个商标的知名度付出的成本。如果商标在被许可使用之前就已经有很大的知名度，而且被许可使用方也没有就此商标的宣传花费太大的成本，那么商标被许可使用之后的增值利益就不算是“后发商誉”。因此，被许可使用方可以少分增值利益的部分，比如等许可使用期限已到之后，如果双方就该合同要不要续约没有达成一致意见，法院就可以裁定或者判定该商标的所有权以及增值利益归商标所有人所有，但是商标所有人也要给予商标使用人一定的经济补偿，该补偿按照使用人之前就该商标的价值做出的贡献的多少来决定。如果商标使用人对商标的价值增长有很大的贡献，而且此商标已经成为该商标使用人所生产产品的标志，那结果就另当别论，即笔者坚持在意思自治的基础之上兼顾公平。

    作者单位：华东政法大学