注册商标如何退化成商品的通用名称？

◎赵克

    通用名称形成的内在机理，从符号学说以及相关公众的视角来看，是符号的固定语义发生了变化，传统商标的三元结构包括的能指、所指和对象分别指代的是标志、出处、商品或服务。而随着符号语义的演化，商标的所指逐模糊，不再指明特定的生产商或服务者。商标符号的语义变化就是通用名称形成的内在机理。从通用名称的形成原因上看，既有可归因于商标权人的内部原因，也有不可归因于商标杈人的外部原因。我们所熟知的“U盘”、“ 阿司匹林”等都是商标退化为通用名称的典型案例。本文以我国司法实践中的典型案例为分析样本，来研究通用名称退化的原因以司法实践中的主要做法

一、通用名称的形成原因。

首先，商标权人选择作为商标注册的标志天然地易退化为通用名称。我国《商标法》第十一条规定了不具有显著性不得注册的标志，描述性标志之所以不能注册，原因在于构成该商标的词汇具有其天然的基本含义，而该含义与产品或者产品特征的关系十分密切。描述性标志在没有通过使用获得“第二含义”之前通常是不能获得注册的，即使在核准注册之后也不能禁止他人正当使用。对商品的质量、功能等描述性越强，成为通用名称的可能性就越大。通用名称并非仅仅是就商品的某些特点的直接描述，而是对该种商品属性的总结性或概括性的描述。甚至可以说，通用名称已经达到了描述性的顶峰，直接表明了商品本身。因此，与臆造商标等具有较强固有显著特征的商标相比，描述性商标的显著特征相当低，退化为通用名称的风险很高。既然描述性商标比臆造商标更有可能变为通用名称，生产者选择它们作为商标的动机该如何解释呢?根据波斯纳法官的观点，因为描述，性商标能够向消费者传达更多的信息，不仅可以标示商品的来源，还可以向消费者提供关于其产品特征的信息。特别是在新产品尚未打开市场的情况下，商标权人从能够更快地抓住消费者眼球出发，注册描述性商标的内在驱动力更强，因此他也就甘愿冒着商标更容易退化为通用名称的风险。

其次，商标权人使用商标的形式不规范也是导致商标退化为通用名称的重要原因。商标权人使用商标形式不规范引起商标退化为通用名称，主要是指商标权人把注册商标作为商品名称使用，使用时间过长，可能导致消费者慢慢地把商标与商品名称等同起来。对于他人将商标作为商品名称使用的行为，应当认为是侵犯商标专用权的行为。禁止他人将注册商标使用为商品名称，最早在1985年《国家工商总局对四川省工商局关于将他人注册商标作为商品名称使用问题的复函》中就已经体现，国家工商总局认为此种行为对他人的注册商标权造成损害，应当按照当时《商标法》第三十八条第三款给予处理。商标权人在使用商标的过程中同样会出现类似问题，没有以合适的使用方式把商标与商品名称相区分。我国最典型的是“优盘”案，“优盘”原属于深圳朗科公司在2001年注册的商标，核准使用在移动存储产品上，最终被国家工商总局商标评审委员会认定为是计算机移动存储器的商品名称而予以撤销。此外，与不使用撤销是商标权人怠于行使权利相反，商标权人过度使用商标有时也会产生商标被撤销的后果。商标权人对商标的过度宣传也极有可能造成商标的通用名称化，过度宣传的后果易使消费者对商标与特定生产商的联系越来越淡化，久而久之成为了，一类商品的代名词。

最后，商标权人维权意识不强也助推了商标的通用名称化进程。商标越知名，就越有被其他竞争者作为商品名称使用的动力。Google公司最担心的事情之一是“Google”太常用，以至于它变成了“搜索”的同义词。如此一来，他人则可随意使用这个词来命名自身的产品。我国也经常出现此种情况，“解百纳”是张裕的注册商标，具有悠久的历史。在国内葡萄酒行业兴起之时，很多葡萄酒生产商的系列产品中都有“解百纳”系列葡萄洒，行业内逐渐形成了“解百纳”是一种葡萄酒品种的代名词，而张裕却鲜有针对市场上使用“解百纳”商标的维权行为。虽然商标权人以“解百纳”商标并不属于法定通用名称为由最终维持了注册的效力，但有不少反对观点认为商标权人保护商标不力已经使“解百纳”退化为了通用名称。其他竞争者把商标作为商品名称使用，如果商标权人不进行积极维权，相关公众会逐渐接受这样一个事实：注册商标属于一类商品的通用名称。克莱斯勒公司的“JEEP”商标一度也出现过属于越野车通用名称的风险，后来经过商标权人的不懈努力，才挽回了成为商品通用名称的窘境。

二、通用名称应具备的特征

何为通用名称的特征?我国很多学者把规范性、广泛性作为通用名称的基本特征。从规范性来看，标志指代的商品种类应当是明确唯一的，如果市场中对标志本身所指代的产品种类有不同理解，则不宜认定为是通用名称，不过该市场是相关市场还是全国市场，司法机关的认识有所不同，由于通用名称具有广泛性，认定一个标志是否属于通用名称的当然要求是，其应当在相当广泛的地域内具有广泛的消费认知，即认为该标志是产品种类。然而，对广泛性要求的地域如何理解?通用名称的范围要不要求全国范围的消费者都把商标作为商品名称来理解?我国司法机关的理解也存在差异。

在我国通用名称认定的司法实践中，“子弹头”案是一个标志性的案件。在河南省柘城县豫丰种业有限责任公司诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，柘城县科学技术局、柘城县农委出具的《证明》，载明“子弹头”是朝天椒一个品种的通用名称，一审法院据此认为“子弹头”属于一种辣椒的通用名称。二审法院着重论述了通用名称具有广泛性、规范性的特征，推翻了一审法院的认定。

与“子弹头”案件中的认识稍有不同，“鲁锦”案是通用名称认定中的又一个典型案例。在山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案中，法院对通用名称的性质有了更深层次的论述，该案被最高人民法院审判委员会在2015年4月15日以指导性案例的形式予以发布，足以印证了该案的处理结果得到了最高人民法院的认可，对正确理解通用名称的特征具有较大的参考价值。法院在判决中指出，对通用名称要求的广泛性，并非一定是全国标准，相关产区的相关人群才是认定广泛性的标准。此外，对规范性的认知上，认为其他地域的不同称谓并不影响通用名称的认定。

广泛性、规范性作为通用名称的两个最主要特征，尤其是对广泛性的认定需要司法机关根据案件证据综合把握。对广泛性要求的地域而言，要以产品在我国的主要产区或主要销售区域来认定。在达波尔印度有限公司与国家工商总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案中，法院认为“AMLA”是“印度醋栗”北印度语的通用名称，“AMLA”在北印度语中的含义并不为中国相关公众所熟知。即使产品本身在全国范围内销售，也不宜一刀切地把全国范围作为唯一参考标准，依然要考虑产品的地域特点及特定人群。广泛性除了要求地域的广泛性，消费者对商标认知的广泛性也同样重要。只有占相当广泛数量的消费者对商标的认知属于是商品的通用名称时，才可以认定通用名称。我国司法实践中较少地采用消费者调查问卷法来评定消费者对商标的认知，对于多大比例的消费者的认知可以认定为是通用名称，没有查询到相关案例。通用名称本身是否需要具备科学性，在“鲁锦”案中也有了明确了叙述。鲁锦公司认为“鲁锦”这一名称不具有科学性，主张棉织品应称为“棉”而不应称为“锦”。法院认为名称是否准确、科学，并不影响对通用名称的认定。

三、我国司法实践中认定通用名称的标准

我国司法机关认定通用名称的标准呈现多样化的态势，并未形成统一的认识。既有以国家标准和行业标准来认定通用名称的，也有以同行业经营者约定俗成的标准作为判断依据，还有以专业工具书、辞典等公开出版物来认定通用名称，当然也包括以消费者认知作为通用名称的认定标准。具体来说，我国司法实践中认定通用名称的标准主要呈现了以下几个方面的内容：

其一，在通用名称的认定中，采取综合判断是主流。法院会采取一种综合性的判断标准，依据国家标准、公开出版物标准、消费者标准等所有证据，来判断涉案商标是否属于通用名称。在山西沁州黄小米(集团)有限公司诉国家工商总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中，法院认为诉争商标是否属于通用名称，应当至少具备下列条件之一：一是法律规定、国家标准、行业标准的规定应当认定为是通用名称；二是专业工具书、词典的认定，在无相反证据的情况下，应当认定为通用名称；三是全国范围内相关公众的认知属于通用名称的，应当认定为通用名称；四是在特定区域，诉争商标能够指代该区域某一类商品的也可以认定为是通用名称。该判决书对通用名称判断标准的列举是司法机关裁判思路的一个缩影，所有这些标准中，当事人只要能够举证证明符合了其中的一种标准，法院就可以据此作出裁决。在王亮等诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，法院就结合公开出版物和主管机关的答复来综合认定通用名称。法院认为，三楚公司提交的证据仅能证明“丁香”、 “肉桂”作为中药名称的存在，尚不足以证明争议商标“丁桂”文字组合已成为片剂、贴剂、膏剂商品上的通用名称。法院进一步认为，经向药品行政主管机关咨询、了解尚未将“丁桂”作为药品通用名称的情况下，商标局不认定“丁桂”为通用名称并无不当。通常，当事人就使用每一种标准的证据都进行举证的情况，也是一种常态，法院根据当事人的举证综合来认定涉案商标是否属于商品的通用名称。

其二，国家标准或行业标准是司法机关采用的最主要标堆，而且具有绝对的优先效力。司法机关对是否属于通用名称的审查中，优先关注的是商标有无被纳入国家标准或行业标准，一旦纳入国家标准或行业标准，司法机关会直接认定涉案商标属于通用名称。通常情况下，司法机关以国家标准或行业标准来认定通用名称的结论很难被推翻。司法机关对国家标准和行业标准的过度依赖的原因，除了立法上对国家标准和行业标准的认可之外，还在于使用国家标准和行业标准简便易行，操作性强，实际上是把应属主观认定的通用名称确定了客观化的标准。网页证据的证明力较国家标准、行业标准及字典等出版物的标准要低，司法机关通常不会仅以网页证据来认定通用名称。在山西沁州黄小米(集团)有限公司诉国家工商总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中，法院认为百度百科关于“沁州黄”的网页打印件，尽管该打印件能显示“沁州黄”是山西的沁县古时的沁州出产的一种小米，是我国的四大名米之一，但鉴于其并非法律规定、国家标准、行业标准，亦非专业工具书、词典认定，编写该此条者也无从考证，在无其他证据佐证的情况下，对其真实性及证明力不能确认。

其三，相关公众对商标的认知也是司法机关认定通用名称的标准，但对相关公众认知的认定却采用了推定的方法。我国司法实践中对相关公众进行调查的案例非常少，统计中发现唯一的案例中当事人提交的对相关公众的调查结果也没有直接得以运用。在河南省柘城县豫丰种业有限责任公司诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，当事人就提交了《关于子弹头辣椒名称的调查报告》，但法院并未对该消费者调查作出评价，最可能的原因是调查的范围广度不够以及选取的调查对象是否适当存在不确定性。

尽管如此，司法机关还是认可以相关公众的认知作为认定通用名称的标准。在鲁南制药集团股份有限公司与国家工商总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案中，法院认为，考虑到 “银黄”类药品在争议商标申请日前广泛生产的事实，市场中的相关公众可以通过“银黄”指代“银黄”类药品。在争议商标申请注册前，已有大量企业取得“银黄”类药品的生产许可，含有“银黄”的药品名称已经成为该类药品通用名称。法院对相关公众的认知只是一种推论，根据大量企业使用的事实就认为相关公众足以认定为是通用名称。在武夷山市桐木茶叶有限公司与国家工商总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案中，法院认为，桐木茶叶公司提交的武夷山市星村镇桐木村委会《关于“金骏眉”茶叶的情况说明》等证据，足以证明相关公众已经把“银骏眉”作为一类红茶的通用名称。

其四，依据公开出版物来进行通用名称的认定，尤其是以字典是否收录作为认定通用名称的依据。在美洲饮料公司诉国家工商总局商标评审委员会注册商标行政纠纷案中，商务印书馆发行的《新西汉词典》以及旅游教育出版社出版发行的《简明拉丁美洲文化词典》都把“Guarana”的解释为较咖啡更具兴奋性的饮料作物，原产南美巴西。法院据此作出了通用名称的认定。从搜集的判决书来看，在标志被字典收录的情况下，毫无例外地都被认定为通用名称，足以看出司法机关对被字典收录的效力还是高度认可。字典收录的标志通常被认定为是通用名称，最根本的原因在于字典对特定词汇的定义通常与社会公众对该词语一般含义的理解最为吻合。不过，对于一般的公开出版物，法院只是作为认定通用名称时的参考，起不到绝对的作用。在四川省三花茶业有限公司诉国家工商总局商标评审委员会商标行政纠纷案中，《中国名茶志》、《中国绿茶》、《中国茶叶大辞典》等相关图书载明，茶叶命名一般在前面、后面或冠以山名或冠以地名或冠以抽象的词。法院认为以上证据无法证明“峨眉雪芽”系我国国家标准或行业标准公布的商品通用名称，亦无法证明依据我国法律规定“峨眉雪芽”属于商品通用名称。

作者单位：重庆市第五中级人民法院