判断使用他人商标文字是否侵权的关键因素有些？

赵吉军

实际上，同中科联社研究院与京东公司商标权纠纷官司相似的案件在日常生活中并不少见，我们经常会遇到某人或某公司因在自己提供的商品或服务上使用与他人注册商标相同的文字而惹诉上身的情形。但值得注意的是，在上述同一类型案件中，被告在诉讼中有胜有负。例如，使用了滴滴注册商标文字的滴滴打车服务被法院判决不侵权，而使用了立白注册商标文字的haolibai好立白洗衣液就被法院认定为侵权商品。那么，其中的玄机和奥妙是什么？笔者在此谈谈自己的观点。

根据法律规定，判断商标性使用的标识是否侵犯另一注册商标专用权的标准主要有两点：一是判断注册商标核定使用的商品或服务类别是否与被控侵权标识使用的商品或服务相同或类似，假如两者既不相同也不近似，即可认为不构成侵权（驰名商标跨类别保护情况除外）；二是在两者使用商品或服务构成相同或类似后，需要进一步判断两个商标本身是否相同或近似，以及是否存在混淆的可能性，从而判断侵权与否。

在“京东小金库”案件中，中科联社研究院的第9787284号小金库xiaojinku汉字、拼音及图形组合商标注册在第35类，核定使用服务项目包括为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、货物展出、数据通讯网络上的在线广告、样品散发、工商管理辅助等；第12360768号小金库文字商标也注册在第35类，核定使用服务项目包括进出口代理、表演艺术家经纪、商业企业迁移、开发票、特许经营的商业管理等。上述两个商标的注册类别与京东小金库标识使用的金融理财服务类别明显不同，因此不符合一般商标侵权的构成要件，可以直接认定“京东小金库”不侵权。

不过需要注意的是，中科联社研究院的第12071358号积金汇小金库文字商标注册在第36类，其核定使用的服务项目包括保险、发行有价证券、共有基金、公积金服务、经纪、担保、募集慈善基金等，这与京东小金库标识使用的金融理财服务在类别上是构成近似的。那么，此时就需要判断二者本身是否构成近似并产生混淆。

事实上，积金汇小金库商标很难被认定为与京东小金库标识构成近似。理由是：“小金库”一词不仅是一个通用词，而且具有与资金相联系的通用含义（或第一含义），这导致该商标的显著性只能体现在“积金汇”这个臆造词上。换言之，假如仅仅以“小金库”3个字注册指定使用在金融服务上的商标，极有可能因缺乏显著性而不被核准。因此，积金汇小金库商标与京东小金库标识的识别性实际上均不源于“小金库”一词，而是源于“积金汇”和“京东”两个词。正是基于此，朝阳区法院一审认定京东小金库不侵犯积金汇小金库商标权。

由此，我们可以看出，判断在同类商品或服务上使用他人商标文字是否侵权的关键，就是该商标显著性的强弱，虽然在此种类型的侵权判断中，两个商标各自的使用情况、知名度等因素也需根据案件事实一并考虑。显著性是商标必备的基本属性，缺乏显著性的商标是不得注册的。同时，获得注册的商标也存在显著性强弱的区别，而这种区别会给判断商标是否被侵权带来很大影响。

按照判断商标近似的一般规则，以“××+（他人）商标文字”或“（他人）商标文字+××”的方式使用他人商标的，构成商标近似。例如，在冰箱上使用东风海尔或海尔大地等商标会侵犯注册在冰箱上的海尔商标，但即便小金库是注册在金融理财服务上的商标（现实中这一事实不存在），使用京东小金库标识也不会被认定为侵犯小金库商标权，因为该商标在金融理财服务上显著性极弱，本身不具有商标的区分功能。

那么，在实践中，我们应当如何理解和把握商标的显著性呢？笔者认为其中有两个层次的要点。

第一个层次是标识本身的显著性。例如，独创性图案或臆造词比常见图案或通用词具有更强的显著性，此类标识作为商标注册在任何商品或服务上都具有强显著性。对于这样的商标，他人在相同或类似商品服务上使用“××+商标文字”或“商标文字+××”的行为是侵权的。

第二个层次是商标针对指定商品或服务时所具有的显著性。例如，“苹果”二字注册在“果汁”上不具有显著性，但注册在“计算机”上则有很强的显著性；“小米”二字注册在金融服务上也具有很强的显著性。对于此类商标，在相同或类似商品或服务上使用“××+（他人）商标文字”或“（他人）商标文字+××”的行为也会被认定为侵权。例如，“小米e贷”字样使用在金融服务上会与同类服务上的小米商标冲突。相反，某些在其指定商品或服务上显著性弱的商标，即使被他人使用也难以认定被侵权。

通过上述分析，我们可以得到的启示是：在规划和申请商标时，要重视对商标显著性的考量和取舍。显著性弱的商标，在申请过程中有不被核准的风险。前不久法院判决不予核准的创博亚太科技（山东）有限公司的微信商标申请，就是因为其在指定服务上没有显著性。

更值得注意的是，一些显著性弱的商标，尤其是一些具有美好寓意的词，在阻止他人对相同文字的合理使用时往往力不从心。前述案件中的中科联社研究院曾以自己在洗发液等商品上注册的无懈可击wuxiekeji商标，指控联合利华（中国）有限公司的洗发液为侵犯注册商标专用权商品。法院在判决中认定，被告对“无懈可击”文字的使用，属于对该词固有含义的使用而非商标性使用，不构成侵权。虽然某些显著性弱的商标，可以通过长期使用而获得更强的显著性，但这并不意味着在区分商标权利人和他人权利范围时，这种先天显著性弱的商标就没有缺陷了。

另外，关于商标显著性的问题，还有一种相反的情况，就是已经具有显著性的商标也可能因为使用不当而导致显著性减弱甚至丧失，这就是商标的通用名称化。此种案例也不胜枚举。

因此，商标的显著性问题不仅是规划和申请商标时需要重点考量的因素，也是使用商标时需要关注和考虑的问题。

（摘自中国工商报）