服务商标行政保护探究

焦樵  陈梦旎

    在我国，随着第三产业的迅猛发展，服务商标的重要性逐渐被大众特别是服务性企业认知，很多企业都积极申请服务商标注册，并加强对其管理和保护工作，与此同时，假冒服务商标的现象也越来越普遍。笔者试从服务商标的法律特征以及对比商品商标入手，分析我国服务商标保护的现状和难点，以行政保护的视角，提出完善服务商标保护的构想与建议。

一、服务商标概述

(一) 服务商标的概念

    服务商标又称服务标志( 或服务标记)，是指提供服务的企事业单位、其他组织、自然人等民事主体，为了区别其他民事主体提供的与自己相同或类似的服务项目，而用于自己所提供的服务项目上的专用标志。简言之，服务商标是标志服务项目的标记，比如用于药店的“同仁堂”、“德仁堂”等。

    按照《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，服务商标所适用的服务行业有八类，即广告与实业；保险与金融；建筑与修理；交通；运输与贮藏；材料处理；教育与娱乐；杂务。在我国，迄今为止，法律对此尚无明确规定。虽然如此，在我国商标实践中，人们对它的认识比较一致，认为它主要适用于下列七类服务行业：①使信息移动的服务。如广告业、通信业。②使货币移动的服务。如金融业、保险业。③使物质移动的服务。如搬家公司的业务，托运业务。④使人移动的服务。如交通业中的公路、航空旅游业务。⑤以物的租赁为内容的服务。如租赁业、信托业。⑥提供智力的服务。如律师事务、会计事务。⑦提供教育、娱乐的服务。如修理业、旅馆业等。

(二) 服务商标的法律特征

    第一，服务商标的标志对象必须是营利性服务项目。服务，简单的讲就是服务的提供者做出某种行为，使接受服务者得到了益处。这里的“行为”不仅指单纯的劳务，还包括提供信息、知识、技术、娱乐、储存和运输等一系列的言与行。一般而言， “服务项目”的范围既包括营利性的有偿服务，也包括非营利性的无偿服务。我们讨论的服务商标的标志对象是前者，比如某投资咨询公司提供适合的信息，使投资者进行了正确的投资活动从而获利；后者则如慈善机构，免费教育初构等提供的服务，比如日常生活中经常见到的律师协会举办的街头法律援助等。

    第二，服务商标的构成要素应比商品商标丰富。商品商标通常由文字、图形、数字、字母、三维标志、颜色组合或这些要素的组合构成，根据商标法规定，服务商标的构成要素也应该同商品商标—样，必须是上述可视性要素的组合，但由于服务商标的适用对象为一种劳务过程，无法同商品商标—样标记于商品表面或包装在证明书上等，随商品流通而为公众所知晓并起识别作用。公众对服务商标的了解熟悉，—是在接受其服务时识别，二是通过已知者的传播，尤其是广告宣传中获悉，如果将服务商标仅限于文字、图形、字母等可视性要素，显然会大大削弱服务商标的识别作用，对有效保护服务商标是不利的。参照国外经验，美国商标法都规定广告的标语、主题音乐、音响等特殊标志是可以注册的。

(三) 服务商标和商品商标的区别与联系

    和商品商标—样，服务商标的首要功能是区分，它一旦在顾客中树立商业信誉后，就可以充分显示服务商标所有人的服务特色，代表其服务质量，从而吸引消费者。因此，服务商际凝聚了其所有人的信誉、质量，能够给其所有人带来利益，是—种无形财富。

    一是使用的主体不同。服务商标的使用者是服务项目的提供者、经营者，都是属于第三产业的，且形式多样；商品商标用者是商品的制造者、提供者、经营者，主要是第一、二产业的，也有第三产业的，但—般情况下表现为商品销售一种形式。

    二是标识的对象不同。这是商品商标与服务商标的最基本的区别。商品商标的识别对象是商品，是有形物，使用商品商标旨在标明生产者或经营者提供的商品并使之与他人提供的商品区别开来；而服务商标的识别对象是服务，服务本身是无形物，服务商标使用于服务上，旨在标明经营者提供的服务并与他人提供的服务相区别。

    三是适用的领域不同。商品商标可以适用于所有的商品领域，凡生产、销售商品的行业均可使用商品商标；服务商标的适用领域则受到一定的限制，只能适用于服务行业，即承担社会服务职能的专门性行业，如餐饮业、旅游业等行业。

    四是使用的方式不同。商品商标除广告宣传外，—般标注在特定的商品上，直接附着于商品，随着商品的出售达到宣传的目的；而服务商标往往标注在服务经营者提供的服务场所、服务工具或其工作人员的服饰上，在提供服务时，在供顾客使用的物品上附着商标，或通过服务项目提供者的服务行为来显示，通过广告宣传或其他方式来使用。

二、服务商标保护现状分析

(一) 我国法律对服务商标保护的现状

    我国对服务商标的保护主要分为两个层次，—是以《刑法》为主要依据的司法保护，二是以《商标法》为主要依据的行政保护。

    目前，我国对服务商标的司法保护是乏力的，主要原因在于现行《刑法》未将服务商标纳入保护范围。《刑法》第二百—十三条和第二百一十四条中明文规定假冒注册商标罪和销售假冒注册商标罪的犯罪对象是商品商标，而我国实行严格的罪刑法定制度严禁类推，不能将《刑法》中未作规定的服务商标等同于商品商标一并保护。值得注意的是，虽然，目前服务商标并未纳入我国《刑法》的保护体系，但是我们认为修改《刑法》第二百一十三、二百一十四条，将服务商标同样列为商标犯罪的对象，已经迫在眉睫。

    我国对服务商标的行政保护是以《商标法》为主要依据的。我国于1993 年2 月22日在第一次修改后的《商标法》(1993 年2月22 日第二次修订版) 中增加了服务商标的规定。直到1993 年，为了适应申请加入世贸组织的需要，才正式将服务商标纳入《商标法》体系，而且也只是将商标的定义域扩大到服务商标。2001 年新修改的《商标法》也没有关于服务商标保护的新突破。《商标法》及2002 年颁布施行的《商标法实施条例》中仅仅作出—个“本法（本条例）关于商品商标的规定，适用于服务商标”的原则性规定，这在实践中显得难以操作。

    应当看到，由于我国市场经济起步较晚，作为对市场经济竞争武器服务商标的法律保护至今仍很不完善，其立法仍滞后于形势需要。随着社会主义市场经济体制的建立和第三产业的发展，进一步完善有关法律法规，强化服务商标的法律保护势在必行。

(二) 服务商标行政保护案例分析 D 公司侵犯中国银联商标专用权案

    2014 年7 月，上海市工商局检查总队接到中国银联股份有限公司关于济南D 有限公司冒充“银联”公司开展业务活动的举报。经查，D 公司未经允许，擅自在其经营场所的招牌、员工的工号牌、名片、宣传资料、POS 机等载体上使用“银联”标识，并且D公司以“中国银联上海分公司”的名义签发的《授权书》系伪造。检查总队认为，其行为构成侵犯注册商标专用权的违法行为，责令当事人立即停止侵权行为，并予以罚款。

    案件办理过程中，办案人员对本案有几处争议。一是本案是否可移送司法机关进行行刑衔接? 二是D 公司行为是否属于对银联商标的合理使用?

    最终办案人员认为，本案无法移送司法机关。因为无论是现行《刑法》还是司法解释，都将假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的犯罪对象限定为商品商标。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，其基本含义就是法无明文规定不为罪，法无名文规定不处罚。因此，不能依据《商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”和第六十七条“未经商标注册人许可，在同—种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任…… ”的规定，就认为服务商标应该同样受现行刑法保护。

    办案人员还认为，D 公司行为不属于合理使用银联商标的行为。业界目前对何为商标合理使用仍有诸多争议，“商标合理使用”这一名称首次提出并进行使用的相关政府部门是北京市高级人民法院。2004年、2006年北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，都将“使用出于善意”放在构成要件的首位。另外，国家工商总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条列举了不构成侵犯服务商标专用权的行为，同时该条有一个但书规定，即“但具有明显不正当竞争意图的除外” 。D 公司具有明显的不正当竞争意图，是恶意使用注册商标。

（三) 服务商标行政保护的难点

    通过上述案例以及目前国内服务商标的立法现状，我们可以看到我国服务商标行政保护实际操作过程中还存在诸多难点。

    1. 侵权认定方面存在困难。根据《商标法》的规定，工商行政管理部门在做出行政处理之前要先认定是否属于侵权。但由于服务商标相关法律不完善，对于服务商标的使用认定、近似的认定、服务和商品的类似、侵权形式等都没有十分详实的规定，对于工商部门来讲，存在行为定性的困难。

    2 ．认定违法经营额方面存在困难。服务商标客体是无形的，它就不像商品商标那样主要依附在商品上，工商部门可以没收、销毁侵权商品，也可以很轻易地得知非法经营额，并按照《商标法》第六十条进行罚款。对于侵犯服务商标的行为如何确定违法经营额，法律法规没有作出明确规定。在实际办案过程中，很难确定违法营业额。对于行政裁量权，没有确切的限制和标准，不同级别的工商行政部门，处罚明显不一。相关法规对于罚款及侵权额确定方面的惩罚力度不够、操作性不强，对于服务商标的保护增加了难度。

    3． 行刑衔接方面存在困难。《商标法》第四条第二款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”该法第六十七条则规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”由此可见， 《商标法》的立法原意在于对于严重的服务商标侵权行为是应当追究其刑事责任的。但是我国《刑法》明文规定商标犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象只能是商品商标。根据罪行法定原则，不能对此做扩大解释，因此，我国《刑法》目前不能保护服务商标，使得对服务商标的行政保护与刑辩的衔接上出现了断层。

三、加强服务商标行政保护的途径

    针对服务商标行政保护中的难点和问题，有关部门必须从立法和程序规范两方面着手，双管齐下，切实加强服务商标行政保护力度。

（一）建立以《商标法》为核心，各行业法为保障的服务商标保护法律体系

    首先，服务商标不像商品商标有一个实在的使用载体，对其无形的程序进行管理会易于失去具体的调查对象，给管理工作造成一定的难度； 其次，服务质量没有法定标准，难以判断质量的好坏界限；再次，服务的形式各种各样，对不同服务对象和时间，服务也不可能完全一样。服务商标的使用，不论通过广告使用还是在服务场所指示，在服务过程中提供给顾客的一切物品上指示，还是通过其它途径介绍商标所标指的服务，关键在于服务商标使用的效果，旨在保护消费者利益，防止服务商标权受到侵害。因此，针对目前关于服务商标保护的法律法规缺乏操作性的现实；服务商标的使用和管理除了加强商标立法以外，还应该与《广告法》、消费者权益保护法、《反不正当竞争法》以及各行业法结合起来。

（二）形成完善的服务商标行政保护程序规范

    1. 完善罚款制度。设立最低的数额，适当的提高最高限额，有力打击侵权的同时，限制行政机关滥用罚款的权力。这样可以真正起到严格的警示作用，改变目前“天天打假、天天售假、天天用假”的局面。

    2 ．合理确定被侵权人的实际损失和违法经营额。这点上可以借鉴美国的做法，即美国存在独特的民间组织，它在各行备业中有着专家角色，能够及时的应当事人或者是法院的请求提供一些专家性的意见，尤其是像国际协会这样已树立权威的组织，它提供的专家性意见直接为法院判定民事赔偿提供有效的帮助。所以，可以借鉴美国的经验，培养民间机构或者法律服务机构，提供专家性的意见，形成比较有形的数据，这样相对而言，会更加公正、客观。

    3． 强化行刑衔接，加强与司法部门的协调配合。服务商标的重要性越来越明显，它所蕴含的价值也越来越突出。服务商标的侵权也越来越严重，但仅以民事、行政手段已无法保护服务商标，也无法规制当前的违法行为。应该将服务商标纳入刑法的保护之中，而我国刑法中有关服务商标的规定并不明确，应不断完善服务商标的刑法规制。使得在服务商标的保护方面，行政保护和司法保护相互支持，改变行政机关不愿、无法移送的情况。

（作者单位：上海市工商局检查总队）