涉外定牌加工刑事案件涉及的相关问题

陶鑫良、潘娟

北京大成（上海）律师事务所

    我国的涉外定牌加工案件，主要发生在民事纠纷及民事诉讼中。近年来，我国各地人民法院包括最高人民法院对此类案件已经积累了较多司法审判经验，一般均认定涉外定牌加工不侵犯注册商标专用权。在实践中，还存在有些涉外定牌加工订单产品尚在加工过程、尚未到报关出口环节即遭遇举报或查处，被以“假冒注册商标罪”或其他罪名提起公诉或乃至认定构成犯罪。而与涉外定牌加工有关的罪名主要为我国刑法第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条的相关规定，笔者将对此逐一进行分析和探讨。第一，涉外定牌加工与假冒注册商标罪。

    关于假冒注册商标罪， 我国刑法第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”根据上述规定，只有针对在相同商品上使用相同商标这种“双相同”情形下的涉外定牌加工行为，才有讨论是否构成“假冒注册商标罪”的意义。笔者认为，涉外定牌加工行为不构成我国刑法第二百一十三条规定的“假冒注册商标罪”，理由如下：

    其一，我国刑法规定的包括“假冒注册商标罪”在内的“侵犯知识产权罪”均属于“法定犯”，与“自然犯”不同，“法定犯”要以违反一定的经济法规或行政法规为前提，这亦符合刑法之“谦抑性”原则之要义。作为“法定犯”的“假冒注册商标罪”，是以被控行为违反我国商标法相关规定为前提，鉴于目前在民事司法审判领域一般均认定涉外定牌加工行为不构成我国商标法意义上的侵犯注册商标专用权的行为，因此亦不应认定其构成我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的犯罪行为。

    其二，从犯罪构成要件来说，涉外定牌加工行为不符合假冒注册商标罪的犯罪构成的客观要件。与民事侵权认定一致，在相同商品上使用相同商标这种“双相同”认定的前提，亦是被控行为构成“商标使用行为”，如果被控行为本就不属于商标使用，则即便是“双相同”也不构成犯罪。对于在我国发生的涉外定牌加工行为而言，其生产加工的产品全部用于出口，不在我国进行任何销售，其所贴牌的商标标识在我国不会产生识别来源的作用，因此其生产加工中的贴牌行为不构成“商标使用”，即涉外定牌加工行为不符合我国刑法第二百一十三条所述的“商标使用”这一要件。

    其三，涉外定牌加工行为也不符合假冒注册商标罪的犯罪构成的主观要件。我国的加工方在接受境外委托方的订单委托后开始贴牌加工行为，知晓其加工的所有产品将全部出口、不会在我国进行销售，因此我国的加工方没有侵犯我国相关商标权利人利益的主观故意，亦不存在假冒注册商标罪之犯罪构成所必要的“主观故意”要件。

    其四，涉外定牌加工行为不具有社会危害性，因为所涉产品不会在我国进行销售，不会对我国相关商标权利人的相关权利造成损害。

    第二，涉外定牌加工与销售假冒注册商标的商品罪。关于销售假冒注册商标的商品罪，我国刑法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。从该罪名的规定来看，其成立的前提是销售的商品应当是“假冒注册商标的商品”，如前所述，涉外定牌加工所涉产品并非“假冒注册商标的商品”，因为其在我国境内不会进入销售流通环节，因此涉外定牌加工行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。

    在实践中，涉外定牌加工行为有可能不是单一合同行为，会涉及多方和多个合同，如我国境内受托方接受境外委托方的订单后，本身没有加工能力或者因为其他原因委托其他方进行加工，而我国境内的加工方和境内受托方之间会签订合同，甚至有些合同是以“销售合同”或者“购销合同”等订立的，在此情况下，并不存在于我国境内发生面向我国产品所处消费市场的“商品销售行为”，该行为性质仍然是涉外定牌加工行为，不构成销售假冒注册商标的商品罪。

    因此，涉外定牌加工活动中只要所涉产品是根据境外委托方的要求进行的、最终所有产品是用于出口，那么其行为就应属于涉外定牌加工，从犯罪构成要件来说，此类涉外定牌加工行为也不具备“销售假冒注册商标的商品罪”的客观要件和主观要件，不构成犯罪。

    第三，涉外定牌加工与伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，以及销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪。

    我国刑法第二百一十五条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在涉外定牌加工行为中，所涉及的商标标识来源一般有以下几种情况：一是直接由境外委托方提供；二是境外委托方提供标识图样，我国境内的加工方准备商标标识，或者在产品上直接印制商标标识。在境外委托方与我国境内的加工方是长期合作关系的情况下，境内加工方会为将来的订单准备商标标识，即这些商标标识还没有当下订单，即便境内加工方根据境外委托方提供的商标图样在我国境内进行商标标识的制造，该行为亦为涉外定牌加工活动的一个环节，不应当将该行为脱离整体独立出来进行定性。如果涉外定牌加工行为不构成假冒注册商标罪，那么其中的商标标识的制造行为也不应当认定构成“伪造、擅自制造他人注册商标标识罪”。针对为将来订单提前准备商标标识的行为，属于涉外定牌加工中常见的“备货”行为，其行为本质上仍然属于涉外定牌加工活动的一个环节，与当下订单中的商标标识制造行为并无区别，亦不应当认定其构成“伪造、擅自制造他人注册商标标识罪”。

    如果涉外定牌加工中关于商标标识的制造涉及第三方，在我国境内出现商标标识的委托制造和流转，只要该标识是根据境外委托方的要求准备的、用于涉外定牌加工产品上全部出口，则其行为性质还是涉外定牌加工活动中的一个环节，不应当认定为构成“销售伪造、擅自制造他人注册商标标识罪”。

    综上，涉外定牌加工活动实际对我国的市场及相关权利人的合法权益不具备危害性，而且是我国产业结构中的一个重要组成部分，有众多民营企业以此为生。无论是从法律角度还是从社会经济角度，针对涉外定牌加工行为，判定罪与非罪，应当慎之又慎，不应轻易入罪。