单一品牌能否构成独立的相关市场

杨 超

【案 情】

A公司A品牌碳酸饮料的市场份额约为30%，排名第二。A公司于上世纪90年代通过下属全资子公司与其他投资人共同设立了B公司（主要从事灌装与分销业务）。A公司和B公司签署了独家灌装特许及商标许可协议，约定B公司向A公司采购A品牌浓缩液生产A品牌碳酸饮料，B公司仅能从A公司获得该原料并在甲地灌装分销。协议到期前2年，A公司与C公司达成战略合作协议，约定A公司仅经营A品牌浓缩液，其在华产品的灌装与销售业务由C公司经营，并将其通过子公司参股的灌装厂股权全部转让给C公司。协议到期前1年，A公司通知B公司，除非其每年额外向C公司支付数千万元费用，否则不再向其供应A品牌浓缩液。其后，B公司以A公司占有A品牌碳酸饮料市场100%份额为由，向工商部门举报A公司滥用市场支配地位。

【争 议】

1.相关商品市场应界定为饮料浓缩液市场，还是终端消费市场？

2.无论是在饮料浓缩液市场，还是在终端消费市场，A品牌能否构成独立的相关市场？

3.相关地域市场是甲地区还是中国大陆地区？

【分 析】

在本案中，判断B公司的举报是否成立，应当先判定A公司是否具备市场支配地位，而判断A公司是否具有市场支配地位的关键是界定相关市场。我国《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

一、相关商品市场的界定

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（简称《指南》）第三条的规定，相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。

本案的需求者是谁？有人认为，本案的需求者是碳酸饮料的终端消费者，在界定相关商品市场时，应考虑终端消费者所需要的碳酸饮料的商品功能。笔者认为，这种观点是错误的。终端消费者与本案中相关市场的界定完全没有关系，他们作为饮料的消费者根本不需要从A公司获得A品牌浓缩液，更不可能就A公司行为寻求法律救济。从整个产业链看，以A公司为代表的浓缩液供应商位于产业链最顶层，以B公司为代表的饮料生产加工商居中，消费者通过分销网络获得饮料商品位于终端。因此，以B公司为代表的饮料生产加工商是本案的需求者。

根据《指南》第五条的规定，需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受，以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。本案相关商品市场的界定，主要基于饮料浓缩液满足饮料生产加工商需求的基本属性，考虑需求者对饮料浓缩液的功能、用途的需求、质量的认可、价格的接受程度以及获取的难易程度等因素进行需求替代分析，并适当考虑供给替代分析。

从饮料浓缩液和饮料生产加工商的基本属性与特征来看，饮料浓缩液一般是生产品牌饮料的必备原材料，其配方、制作工艺被品牌持有者作为商业秘密所掌握，具有知识产权属性。也就是说，从单个品牌饮料的浓缩液市场看，该品牌持有者均占有100%市场份额，而饮料生产加工商不掌握浓缩液制作技术，只能与浓缩液供给方签订采购协议并以其为必备原料，按照《饮料产品生产许可证审查细则》的要求管控流程、组织生产。饮料生产加工商处于产业链中间环节，可以将浓缩液的价格传导给产业链下游，而浓缩液供应商为维护品牌品质会保证浓缩液质量。因此，需求替代考察因素中的“质量的认可、价格的接受程度”意义不大。

笔者认为，应从“功能、用途的需求替代以及获取的难易程度”进行需求替代分析。作为需求者，饮料生产加工商以其现有的生产场所、生产设备、生产工艺承接饮料生产任务。本案需求替代分析的客观基础是饮料生产加工商的现有生产条件，包括场地、设备、工艺等。因此，在不改变或较少改变生产条件的情况下，饮料生产加工商能生产的饮料种类即是其需求替代的范围。根据《饮料产品生产许可证审查细则》对7类饮料生产者的要求，同一类型饮料生产者执行相同的生产流程及关键控制环节，具备标准一致的生产场所及生产设备等条件，在不改变生产条件的情况下可生产本类型饮料的任何品牌产品。也就是说，无论何种品牌，无论何种类饮料浓缩液，只要依托相同或相似生产条件即可完成加工生产，则该饮料浓缩液都具有可替代性。

我国多数品牌饮料商为保证产品品质均采用“特许灌装制度”，这实际上在具有较强替代关系的商品之间横起一道知识产权壁垒。从商品属性分析，除了饮用水生产需额外添置水源净化过滤设备外，茶饮料、果汁、功能饮料等在技术工艺上具有较强替代性，尽管品牌供应商以“特许灌装制度”为由垄断该品牌的饮料浓缩液市场，但行业竞争充分，可替代饮料种类和品牌众多，足以淡化其因特许灌装而形成的市场势力。也就是说，在碳酸饮料浓缩液市场，A品牌浓缩液存在众多与A品牌竞争的浓缩液；在与碳酸饮料生产工艺相似的饮料浓缩液市场，如茶饮料浓缩液，特殊用途饮料类、咖啡饮料类、植物饮料类（非果蔬类的）、风味饮料类等浓缩液，存在着更广泛的替代种类与品牌的饮料浓缩液。

《指南》第四条规定，在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。笔者认为，该条规定明确了需求替代分析、供给替代分析的关系与经济学依据，只有当存在供给替代且供给替代影响到企业市场行为时，供给替代应作为相关市场界定的一项方法。在本案相关商品市场界定中，由于实际的或潜在的近似替代品十分充裕，竞争十分充分，其他商品生产企业没有必要利用现有设备转入该相关市场商品的生产，没有形成“供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代”的局面，不应通过供给替代分析而将其他产品合并到涉案市场。

那么，本案是否可以采用假定垄断者测试方法？《指南》第七条规定，界定相关市场的方法不是唯一的，可根据实际情况使用不同的方法。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。假定垄断者测试方法是在替代分析原理基础上的定量测度，本质仍然是替代分析，如果运用需求替代分析、供给替代分析能够清晰界定相关市场，就不必再运用假定垄断者测试方法。在本案中，由于通过需求替代分析可以界定本案相关市场，故没有必要采用假定垄断者测试方法来界定相关市场。因此，本案相关商品市场为与碳酸饮料生产工艺相似的饮料浓缩液市场，碳酸饮料（汽水）类、茶饮料类、特殊用途饮料类、咖啡饮料类、植物饮料类（非果蔬类的）、风味饮料类等浓缩液（粉）市场均包括在本案相关商品市场范围内。

二、相关地域市场

《指南》第三条规定，相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。从需求替代的角度看，相关地域市场界定，主要考虑需求者因商品价格或者其他竞争因素的变化而转向或考虑转向其他地域购买商品的证据，商品的运输成本和运输特征，多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布，地域间的贸易壁垒，特定区域需求者偏好等因素。

考虑商品成本和市场营销因素，百事可乐在中国大陆地区设立1家浓缩液厂供应遍布全国的24家灌装厂，可口可乐在中国大陆地区设立1家浓缩液厂供应遍布全国的29家灌装厂。这不但说明浓缩液的商品属性、运输成本和运输特征满足全国范围内流通的要求，而且现有的灌装厂布局说明饮料市场在全国范围内不存在地域间的贸易壁垒和特定区域需求者偏好。因此，本案的相关地域市场是中国大陆地区。

综上所述，除非有证据证明，在技术工艺上具有紧密替代关系的商品，由于“特许灌装制度”而不能转化为现实的竞争约束，本案的相关市场是中国大陆地区与碳酸饮料生产工艺相似的饮料浓缩液市场。

三、办案启示

判断哪些商品和地域的集合能构成相关市场，应结合特定市场特点和商品属性，根据《反垄断法》和《指南》的规定综合分析，单一品牌并不必然构成或不构成“相关市场”。不同种类商品或同一种类不同品牌商品之间的差异程度，会对相关市场的界定产生重要影响。如果不同种类商品浓缩液或同一种类不同品牌浓缩液之间并不存在技术性、生产成本、消费者吸引力的实质性差异，则很有可能属于同一相关市场。相反，如果二者之间存在实质性差异，则不应被界定为同一相关市场。

在汽车等耐用品市场或电子产品市场，用户被特定品牌商品锁定的情况十分常见，但是并不能仅仅以用户被锁定就对企业启动反垄断调查，而应该综合考虑知识产权与市场支配地位的关系、产品差异化程度及用户锁定效应因素等情况，具体分析企业是否假借用户锁定效应之利实施垄断行为，理性判断企业行为对市场竞争的影响，避免产品差异化市场受到不合理的干预。

（作者单位：上海市工商局检查总队）