注册商标的过渡期保护

李宗辉

2013年《商标法》的修正为抑制商标抢注、加强商标保护和净化市场环境做了诸多努力，包括明确诚实信用原则、规范商标注册程序、完善商标异议和无效制度、提高法定赔偿最高限额和引入惩罚性赔偿制度等等，然而在某些看似细小却有关键影响的制度上，立法者的选择仍然值得商榷。例如，《商标法》第36条第2款规定：“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”这一规定原则上否认了商标在从初步审定公告日到注册日的过渡期内可以受到法律保护，仅仅只是强调，自公告期满之日起至准予注册决定做出前，恶意使用商标的，应承担损害赔偿责任。无论从理论基础、规范逻辑还是预期效果来看，我们都有必要对该制度作出进一步的调整和修正，以更好地实现商标法的基本价值目标。

一、过渡期商标的性质 

从表面上看，初步审定予以公告的商标由于尚未被核准注册，可能因他人的异议成立而不予注册，因而不是完整有效的注册商标专用权的客体，不能因后来取得注册而产生对此期间使用该商标行为的溯及力，这也是《商标法》第36条第2款作上述规定的主要理由。但是这一立法基础至少存在两个方面的理论问题：

第一，以是否已具备全部成立要件为标准。民事权利可分为既得权与期待权，已具备全部成立要件的权利亦即具备现实性之权利，属于既得权；尚未具备全部成立要件的权利，即将来有实现可能性的权利，称为期待权。根据这一划分标准，注册商标专用权属于既得权，过渡期商标上的权利则属于期待权，该期待权成就的条件是商标公告期满无异议或异议不成立。从德国、日本等大陆法系国家的立法来看，期待权作为一项不完整权利、未来权利以及动态性与静态性相结合的权利，通常享有对抗效力、处分效力和形成效力这三种权利效力。对抗效力是指期待权可以对抗任何其他民事主体的侵害，处分效力是指期待权可以转让、质押和继承，形成效力则是指期待权在条件成就时转换为完整权利的效力。其中，对抗效力直接体现了期待权在法律上的受保护地位，尽管与既得权相比，这种效力要受到一定的限制，在过渡期商标的保护上就体现为，后来取得商标注册的权利人只能要求在过渡期使用其商标的人支付相应的费用，而不能将其视为纯粹的侵权行为，径行主张停止侵权和损害赔偿。处分效力的实现显然也以对抗效力为前提，因为没有人会愿意购买或接受不受法律保护的商标的质押。

第二，从商标初步审定公告这一程序的法律意义来看，它应当可以被视为某种形态商标权的公示方式己初步审定公告的商标不同于申请后尚未公告的商标，后者对于相同或类似商品的经营者而言处于“隐秘”的状态，并且其在一般意义上是否符合商标注册的条件也未可知，因而法律不予保护是可以理解和接受的。而根据《商标法》第28条的规定，初步审定公告的商标是经商标局审查判断认为符合法定注册条件而予以公告的商标。从《商标审查标准》中可以进一步看出，在实体法律要求方面，商标局已经确认了初步审定公告的商标不属于法律禁止用作商标的标志，具备显著特征，并且与在先的注册商标或在先申请注册的商标不相同也不相近似。既然法律基于对申请商标可注册性的初步判断造就了其“公示”状态，那么相应地也应当赋予其二定的公信力并加以适当的保护。对于任意的第三人而言，既然其没有提出商标异议或者提出的商标异议最终不成立，就表明其应当尊重商标局的审查和判断，接受法律对过渡期商标的保护，并就自己在这段时期使用该商标的行为支付对价。

由此可见，过渡期商标属于注册商标专用权之“期待权”的客体，商标注册人至少可以追索在这段时期使用其商标的合理许可费。

二、过渡期商标保护对商标法制度完整性的价值

对过渡期商标予以法律保护不仅是该商标的基本性质使然，而且对于商标法上诸多制度的功能实现、逻辑衔接都具有重要的价值。

首先，过渡期商标保护既可以避免异议制度的功能落空，也可以防止异议制度的滥用。对于初步审定的商标，在三个月的公告期内，《商标法》依据事由的相对性和绝对性差异，分别赋予在先权利人、利害关系人或者任何人提出异议的机会，从而帮助前者进行自我救济以及由后者监督商标审查。异议人对商标局准予注册决定不服的，可以继续就注册商标诉诸于商标无效宣告程序。在过渡期商标几乎不受保护的情况下，在先权利人、利害关系人往往也容易怠于行使异议权，而只是先使用该商标，等到商标注册后，注册人就商标及其商品的经营付出一定投入时，才提出无效宣告请求乃至相关的民事侵权诉讼，这就在无形中架空了商标异议制度，使其形同虚设。此外，上述《商标法》第36条第2款规定的初哀在于协调与《商标法》第39条规定的矛盾，即异议不成立后核准注册的商标专用权自三个月公告期满之日起取得与注册商标有效期自核准注册之日起计算的冲突。但是这种制度设计可能产生的负面效应就是，某些无在先权利或利害关系的人在恶意提起商标异议的同时，在过渡期内肆无忌惮地使用该异议商标，攫取不正当利益后再在商标被核准注册前抽身而出，不需要承担任何法律责任。尽管法律规定，自公告期满之日起至准予注册决定做出前这一过渡期后段时间内，恶意使用商标的，应承担损害赔偿责任，但显然商标注册人要证明使用人的“恶意”并非易事。

其次，过渡期商标保护有助于形成《商标法》上完整周延的商标保护链。在我国《商标法》上，注册商标无疑可以就其核准注册的商标和核定使用的商品获得专用权的保护；他人在先使用而有一定影响的未注册商标不仅可以作为商标异议和无效宣告请求的基础，而且在法定期限届满而未提出无效宣告请求的情况下，仍然可以作为不侵权的合法抗辩事由，只要使用人未超出原有范围使用该商标；经审查驳回申请、不予公告的商标以及异议成立、不予注册的商标，因为不符合商标注册的法定要件而不能获准注册，自然也就不能获得法律保护。唯一欠缺的就是从申请日到注册日这段时期的商标的法律地位规定。如前所述，在这段时期内，如果保护从申请日到初步审定公告日阶段的商标，对其他市场经营者来说未免过于苛刻，因为缺乏一种公示机制使他们知晓相关的商标的存在，并且这种商标是否可以成为合法的注册商标完全处于悬而未决的状态。只有对初步审定公告以后的商标加以保护才具有从公示形式到商标实质法律特性上的合理基础。如此一来，《商标法》就保护了所有需要并值得保护的处于法律程序和实践活动中不同阶段的商标，在有效抑制商标“抢注”现象的同时也可以成功减少商标“抢用”的行为。

再次，过渡期商标保护可以保持与 《专利法》的一致性，遵循工业产权保护的共通规则。我国《专利法》第1 3条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”第6 8条第2款又规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。”从中可以看出，《专利法》对过渡期专利的保护是比较明确的，并且远远强于 《商标法》对过渡期商标的保护。在专利申请公布后，申请人就可以向使用人请求支付使用费，虽然这种请求权在法律上强制保障力的获得仍然要等到专利授权以后，但至少可以起到使诉讼时效中断的效果。尽管专利权的有效期自申请日开始计算，与商标权不同，但是在历史上，商标审查注册制度主要是仿照专利审查登记制度建立起来的，因此两者的类似形式也应当具有类似的法律意义方才合理。

三、过渡期商标保护对市场竞争秩序的影响

加强对过渡期商标的法律保护不仅是符合商标法乃至整个工业产权制度内在逻辑的必然选择，而且从商业实践和市场竞争的角度来讲，也有积极的现实意义。

在现代市场经济中，商标除了识别商品来源这一基本功能外还具有广告宣传、附加增值和凝聚商誉的作用。因此，大部分经营者不会等到商标获得注册以后才在商业活动中实际使用该商标，而是未雨绸缪，从商标申请之日乃至商标设计伊始就做好了充分准备，围绕着该商标及其使用的商品展开一系列的广告、推广、生产、营销和售后服务，以期在尽快打开市场、赢取商业利润的同时较好地培育商标的知名度和美誉度。在商标遭遇异议的情形，由于要经历较长时间的行政确权乃至两级司法审查程序，所以商标申请人更不可能坐等最终的判决结果，而是会持续动态地使用该商标。如果法律上允许同行业竞争者在商标经初步审定公告以后仍然无偿使用该商标，则显然就是默认和鼓励一种不劳而获的“搭便车”行为，既不符合《商标法》所规定的诚实信用原则，也会影响商标注册申请人增加商标经营和品牌培育投入的积极性。

更为重要的是，对商标注册人以外的人在过渡期使用商标行为的放任自流会导致消费者的混淆和误认，进而引发市场竞争秩序的混乱。由于过渡期商标保护是通过事后救济型的使用费收取方式来实现的，商标注册申请人并不能在过渡期内要求使用人停止使用或者按照特定的方式使用其商标，从这个意义上来讲，该制度似乎也并不能直接起到防止消费者对商品来源产生误认的作用。但是，从另一个角度而言，如果他人在过渡期内对商标的使用都是合法且免费的，那么就会出现大量其他经营者使用该商标的商品，这些商品可能直到商标被核准注册后仍在持续流通中，容易在更大规模上和更长时期内造成消费者的混淆。通过收取使用费的制度约束，至少可以在较大程度上减少过渡期内非商标注册申请人的商标使用行为，也就相应地减少了消费者混淆的概率。

四、结语

《商标法》通过赋予注册商标以专用权的方式来鼓励人们申请商标注册，并围绕着申请注册的商标开展经营活动。然而，商标从提出申请到核准注册必然有一个时间过程，在这个过程中，初步审定公告是商标向全社会公示的关键一步。这一方面固然是为了给相关主体提供商标异议的机会，另一方面也应当意味着法律赋予该申请中商标一定对抗力的开始。只有确认了商标注册人对过渡期商标之期待利益的可保护性，经营者申请商标注册的积极性才会增加，否则他们宁可主张对“在先使用而有一定影响的商标”的保护。过渡期商标的保护还可以保障异议制度的合理应用，限制其他经营者在过渡期对商标的投机使用，以及减少消费者对商品来源产生混淆或误认的可能性。

（作者单位：河海大学法学院）