“港中旅”商标侵权及不正当竞争案评析

金  禾

近日，中国港中旅集团公司(下称中国港中旅)与张家界港中旅国际旅行社有限公司(下称张家界公司)的侵权案经过张家界中级人民法院一审、湖南省高级人民法院二审的诉讼程序，中国港中旅的诉讼请求获得了全面支持。

案  情

2008年7月张家界春秋旅行社有限公司未经许可，擅自将企业名称变更为张家界港中旅旅行社有限公司。2010年1月，又将企业名称进一步变更为张家界港中旅国际旅行社有限公司。经调查，中国港中旅发现张家界公司在从事旅游经营活动中将“张家界港中旅国际旅行社有限公司”、“港中旅”作为商业标识进行了使用。上述行为容易造成相关公众的混淆和误认，构成了商标侵权及不正当竞争，侵害了中国港中旅的合法权益。

   2013年3月13日，中国港中旅发出律师函要求其立即停止侵权行为，但张家界公司仅变更了公司标识，依然在企业名称中使用含有“港中旅”文字的商业标识。2014年4月17日，中国港中旅向湖南省张家界市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1．被告立即停止在经营活动中使用含“港中旅”文字的商业标识的行为；2．被告立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含与“港中旅”相同或者近似的文字；3．被告赔偿原告经济损失人民币100万元：4．被告承担本案诉讼费及原告就被告侵权行为进行调查、诉讼等合理支出费用10万元；5．被告在《湖南日报》、《张家界日报》上刊登声明，消除影响。

审  理

    一审法院经审理判决：一、被告在经营活动中立即停止使用含“港中旅”文字的商业标识；二、被告如继续营业，应向公司登记机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“港中旅”相同或者相近似的文字；三、被告赔偿原告经济损失人民币5万元(包括原告为制止侵权所支付的合理开支)；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，由原告负担14032元，由被告负担668元。

    原告和被告均不服一审判决，向湖南省高级人民法院提出上诉。中国港中旅集团公司上诉称，张家界港中旅国际旅行社有限公司(被上诉人)因本案侵权行为获得了巨额的非法收益，一审法院判决赔偿经济损失过低，经工商调档查询到，如被上诉人更名前其2007年营业收入仅为348万元，更名后，2008年当年的营业收入飙升至1292万元、2009年为1320万元、2010年为3669万元、2011年为7207万元。

    张家界港中旅国际旅行社有限公司上诉称，其企业名称获得许可的时间早于“港中旅”商标的注册时间，其对企业名称的使用属于正当使用，不构成侵权，且中国港中旅集团公司主张权利的时间已经超过了法律规定的权利保护期限。

    在二审期间，中国港中旅又向法院提供了新证据。为核实中国港中旅提交的用以证明被诉侵权人营业收入及获利情况的审计报告的客观性，湖南省高级人民法院依申请依法调取了张家界公司近年来缴纳税款、开具税票实际缴销金额的相关证据。

湖南省高级人民法院二审判决：一、维持一审法院判决第一、二、四项(其中第二项判决企业名称的变更应当经由法院审核)；二、变更一审法院判决第三项为张家界中港国际旅行社有限公司赔偿中国港中旅集团公司经济损失人民币100万元及为制止侵权所支付的合理开支人民币5997元。合计人民币1005997元。本案一审、二审案件受理费共29400元．由张家界公司负担。

评  析

此案的争论焦点主要有以下几个方面：

(一)关于法定的保护期限问题

权利人请求人民法院以强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限为诉讼时效。诉讼时效依据时间的长短和适用范围分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效。一般诉讼时效是指在一般情况下普遍适用的时效，这类时效不是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的。如我国《民法通则》第一百三十五条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”特别诉讼时效是指针对某些特定的民事法律关系而制定的诉讼时效。特殊时效优于普通时效，也就是说，凡有特殊时效规定的。适用特殊时效。另外，一般诉讼时效和特殊诉讼时效的诉讼时效期间的起算也不同，《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

在庭审中，被告提出，依据1999年4月5日工商标字[1999]第81号《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条规定，中国港中旅集团公司的起诉已经超过了五年除斥期间的规定，法院不应受理。法院认为，工商标字[1999]第81号属于部门规范性文件。其已于2014年7月14日被工商办字[2014]第138号《国家工商行政管理局关于公布规范性文件清理结果的公告》废止。不属于本案法律适用的正确指引。在本案中，中国港中旅于2014年1月7日对涉案被诉侵权行为进行第一次公证，且被诉侵权行为在起诉时仍在持续。因此，中国港中旅集团公司的起诉没有超过法律规定向人民法院请求保护的诉讼时效期限。

(二)关于是否构成不正当竞争、是否侵害注册商标专用权问题

    根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定。损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在本案中，根据提供的使用证据，自2005年起，中国港中旅集团公司及其前身已经成立了多家以“港中旅”为字号的关联企业，并通过多种方式对“港中旅”商业标识进行了经营和宣传推广，该字号已具有相当的市场知名度、为相关公众所知悉，该企业名称受法律保护。被告两次变更的企业名称中均包含“港中旅”字样，明显具有攀附故意，违背诚信原则，而且在其经营和网络宣传中擅自使用，引人误认为是中国港中旅的服务或者与中国港中旅有特定的关联，构成不正当竞争。

    根据《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。在本案中，被告将“港中旅”标识在其经营场所、网络宣传中进行突出使用，用以标识其服务来源，系商标意义上的使用。经比对，被告突出使用的“港中旅”与原告的“港中旅”注册商标相同，系在相同的服务上使用相同的商标，与原告的“港中旅国际”注册商标相比，只少了“国际”二字，而“国际”仅代表旅游业务范围，本身并不具有显著性，其使用“港中旅”标识与“港中旅国际”注册商标构成近似。因此，法院认为，被告使用“港中旅”标识的行为，构成对中国港中旅集团公司“港中旅国际”注册商标专用权的侵害。

(三)关于民事责任问题

    如上分析，被告的行为构成了不正当竞争。也侵害了他人的注册商标专用权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的有关规定，依法应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。

总  结

    在本案的二审判决书中，湖南省高级人民法院的法理分析表现出了两大亮点：

    一是停止侵权行为的界定。湖南省高级人民法院认为，虽然在二审期间张家界港中旅国际旅行社有限公司将公司名称中字号部分由“港中旅”变更为“中港”，但二字号仍属相似范畴，且张家界中港国际旅行社有限公司使用“港中旅”字号时间较长。虽然变更了企业字号，但公司经营范围和营业地址并未变更，仍易导致混淆，因此，该企业字号文字字数和顺序的变更不属于法律意义上的停止侵权行为。

    二是侵权获利的计算方式。湖南省高级人民法院认为，本案的侵权获利的计算方式由四部分组成：一是计算期限；二是旅游行业利润率；三是旅游业务营业收入；四是品牌贡献率。中国港中旅集团公司于2014年4月提起诉讼，故确定2012、2013两个年度为本案侵权获利的计算期限；根据国家旅游局官方网站公布该行业利润率的计算方法，以及2012、2013年度《全国旅行社统计调查情况的公报》相关数据。计算出2012、2013年利润率分别为4.79％和5.09％；被告的旅游业务营业收入即经法院在地方税务局核定的其2012、2013年度开具发票实际缴销金额，分别为10154万元和6573万元；因被告未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，法院推定。被告自2008年变更为含“港中旅”字号的公司名称，其当年营业收入的增长额为其使用“港中旅”品牌所带来的效益，即品牌贡献率，由此计算出“港中旅”品牌在被告旅游业务利润中的贡献率为73％。据此，被告每年度的侵权获利计算方式为：侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率。2012年侵权获利是355万元。2013年为244万元，二个年度合计是599万元。

 （ 作者单位：中国港中旅集团公司）