整治网络虚假广告、反对不正当竞争

推进商标代理行业诚信自律

沈亦可

本市商标代理行业向社会开放的十多年来，加强行业诚信自律不断整治虚假广告和不正当竞争,为商标代理行业规范、健康、有序打下了扎实的基础。上海商标协会与上海市工商局联合发布的《2011版的商标代理规范合同文本》、上海商标协会商标代理专业委员会倡导的《商标代理行业诚信自律公约》以及连续几届的商标代理诚信单位评选，形成了商标代理业的正能量，一批诚信自律的骨干和主流代理公司深得企业欢迎。但是，从商标代理行业的整体看还存在着诸多问题，不正当竞争和虚假广告等现象扰乱了市场秩序，亟需行政执法、协会积极引导、代理公司自律，协同规范。

一、商标代理行业乱象表现

（一）发布虚假广告、扰乱行业秩序

当人们在百度上搜索，输入“商标注册”“商标申请”等关键词，在百度推广栏就会显示出：

1、“中国商标注册中心”“中国商标申请中心”“中国注册商标服务中心”“国际商标注册中心”名下的各个商标代理公司；

2、宣称“商标申请第一名”的代理公司；

3、宣称“国家指定代理机构”“国家商标局指定代理机构”，或使用“批准”“许可”字样的代理公司；

4、号称“不成功就退费”的代理公司。

5、自标是“全国优秀商标代理组织”，或展示与政府领导的合影的代理公司。

这些信息占据了百度推广的大部分界面，且“百度推广”的广告业务依据访问者的IP地址，是有明确的地域针对性的。“百度推广”虽然不是上海地区商标代理广告的全部，却是商标委托人寻找服务对象的重要媒体和渠道。这些不实的广告不仅忽悠、蒙骗着企业，也扰乱了商标代理行业的秩序。

（二）不讲诚实信用，骗取代理业务

1、近年来，有不少企业向工商行政管理部门和市商标协会反映：经常会收到一些自称国家权威机构授权的代理公司以电话形式通知企业：“我是国家商标局直属机构----”或是“委托授权的---”，请问“是否申请冻结第三方的----” 如不马上来处理，后果自负，云云。这类代理公司利用部分企业不了解商标法律制度、不了解商标代理服务性质，对不明就里的企业虚构自己的权威身份，虚构所谓的第三方抢注的事实，骗取业务。

2、有些代理公司向客户承诺商标注册包办成功，或承诺可缩短获取商标注册证的时间，打出“最快”等口号，麻痹客户，使客户不及时做查询工作、调整商标注册战略，从而导致其利益受损。

3、某些代理公司为了抢夺客户资源，会提前一年或更早就联络有商标许可、转让、续展等需求的客户，并诋毁原代理公司的声誉，骗得客户信任后预先收取代理费。

4、某些代理公司利用自身掌握的信息与专业优势，恶意抢注他人在先使用的商标，所谓抢占商业资源，从中谋取不当利益。

5、一些代理公司利用不正当的手段垄断代理业务。

（三）行业准入机制缺失，行业发展堪忧

商标代理制度的前身是行政核转制， 2001年1月1日国家工商总局发布的91号令《商标代理管理办法》规定商标代理人资格考试和代理公司的资格认定等行政审批事项， 2003年2月27日国务院发布了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发（2003）5号），2003年5月国家工商总局放开商标代理行业市场准入,由此行业准入没有任何门槛，给商标代理行业带来了一些问题。

据了解，2002年到2010年，商标年申请量增长了288%，平均年增长32%，全国注册的商标90%以上的商标申请是由商标代理组织办理的。但代理公司的数量增长了38.6倍，平均年增长429%，远远超过了注册商标申请量的增长速度。与此对应的是，以不予受理加全部驳回（简称“不成功数”）来看，代理质量不容乐观，2008年不成功数为140967件，占当年代理数的23%；2009年不成功数为267082件，占当年代理数的36%；2010年不成功数为272820件，占当年代理数的28%。如果加上部分驳回，所占比例增长至：2008--2010年“不成功数”分别为36%，61%，49%。于是近几年来“立法严管”的呼声很高。

（四）低于服务成本的低价竞争，扰乱市场

上个世纪90年代初期，商标事务所还属于非盈利性机构。随着商标代理行业准入的彻底放开，市场竞争导致的低价竞争，代理价格已经成为制约服务质量的重要因素。

商标代理行业属于法律服务业中的一个分支，相对于律师、会计师、审计师、企业登记代理等相关行业而言，其利润微薄。律师业有司法部门的收费指导价，违规收费会被处罚，而商标代理则没有服务价格行政指导；律师、会计师、审计师一般不接受免费咨询，而商标代理则普遍在申请申报时才收费，常常给了客户9个馒头，客户一转身只吃了另一家1个馒头就成交了。以商标新申请为例，沪上900元代理费是上个世纪90年代制定的非营利性服务价格，20多年来各方面的成本大幅提升，唯有商标代理费未有变动。但是，一些缺乏市场资源和人力资源的新兴代理公司实施低价竞争策略，从600元降低到300元，甚至100元，而主流代理公司却没有参与这样的价格战，不是因为没有实力参与，或者贪婪于厚利，实在是成本决定。

行业的价格体系乱序，微薄的利润压榨着代理行业的生存空间，在这样的生存环境下，不少代理公司无法提供优质服务，出现了压缩利润的同时以降低服务质量寻求生存空间。

国家工商总局商标局2011年在成都的一次会议上明确提出：商标代理行业存在严重的恶性竞争，主要表现在“虚假宣传、恶意诋毁、高额回扣”三大问题。以上所举现象，可以证明，商标代理公司发展过快，业务不精，质量不高，规范不到位。

二、加强行业监管和自律，建章立制规范行业秩序

商标代理是一个需要人才和市场资源逐步积累的行业，与律师、会计师、审计师、专利事务所相比，看起来从业门槛不高，实际门道还是不浅的，事实告诉我们，代理人所拥有的专业知识和经验决定了该机构所占有的市场资源。但是行业中采取不正当竞争、虚假广告、虚假承诺等乱象已严重影响到行业的发展。

2007年8月的《中华商标》杂志开篇发表了笔者的《商标代理频繁“蒸发”行业呼唤“守夜人”》，该文针对当时商标局的文件“关于委托人直接来我局领取《商标注册证》等书件的通知”，质疑其可操作性。文章最后指出：“我们期待的《商标代理管理条例》不就是要打造一个商标代理行业的“守夜人”吗？拙文乐观其成：“使笔者感觉欣慰的是，商标局已经就这种“阳光监管法”在制度、软件程序和数据库方面进入实质性的阶段。”

时隔多年，商标代理行业的管理没有法律支撑，现施行的《商标代理管理办法》（50号令）没有授权商标局对代理组织的指导与监督，只是增加了律师事务所可以从事商标代理业务。

2011年7月初，国家商标局就《商标代理管理条例》最新的征求意见稿，来上海召开座谈会征询工商行政管理部门、商标协会和商标代理行业组织的意见，同在7月份，上海市商委在专业服务业发展的调研中，也将商标代理业态纳入其中。

为此，笔者认为，整治虚假广告、反对不正当竞争、推进商标代理行业诚信自律迫在眉睫。

（一）治理商标代理行业不规范行为势在必行，必须从源头治理，抓准入、抓监管、抓依法。建议执法部门严格按照《广告法》《商标法》和《反不正当竞争法》对行业中存在的上述问题进行专项整治、行政规范，依法严管。

（二）建议协会对那些不成熟而又发展过快、业务不精且质量不高的商标代理公司，通过制度化的专业培训、代理人数据库建设、诚信企业评选、服务合同规范、不诚信行为曝光、代理质量信息公开等措施进行行业督导。不断研究新情况新问题，通过发送告诫函、走访劝告、约谈等方式，努力制止不讲诚信、不讲自律的代理行为，配合执法部门实施阳光代理、阳光管理、阳光竞争，对严重诋毁行业造成企业和社会不良影响的人和事，诉至执法部门严抓严管，依法履行行业自律管理职能。

（三）商标代理公司要遵守法律法规，有章可循，有制度可依，有信息化工具支撑。积极响应行政管理部门和商标协会倡导的相关行业监管制度，建立商标代理业务的服务标准和管理措施，加强商标代理业务知识培训和员工素质培训，规范执业操守，努力发挥商标代理行业诚信自律作用。