日本零售批发服务商标制度简介
段晓梅
现行《日本商标法》修订后．在第二条第二款关于商标的定义中明确"服务包括通过零售或批发为消费者提供便利的服务"，自2007年4月1日起,零售或批发服务可以在国际商品和服务分类第35类上提出注册申请。
关于接受零售批发服务商标注册保护的必要性，日本《：[业所有权法(产业所有权法)逐条解说》称，基于近年流通业的发展，提供高附加值服务的零售行业已独立于所销售的商品或销售的特定形式，在各商品领域蓬勃发展。零售服务的消费者会注意到零售商销售商品的品类和经营的情况并据此来选择特定的店铺，零售商所选用的商标可以指示零售服务的来源，并且通过经营行为中形成的与特定服务的联系累积了品牌价值。
零售批发服务以往通常只被视为商品销售过程中的附带行为。接受零售批发服务商标注册保护意味着认可了销售服务可以形成区别于商品制造商的独立的商誉。正如日本特许厅JPO答复中所称，为适应时代的要求，引入一套设计良好的制度已势在必行。
日本商标审查实践中接受零售批发服务商标注册保护，也与将零售批发服务视为一种独立的服务的国际趋势相一致。
二、零售批发服务的概念和服务项目的具体指定形式
(一)概念
零售或批发服务是指为力便消费者看到和购买而将各种商品汇总、提供说明、布置商品等等各种相关的服务(运输除外)，这种服务形成零售商或批发商，在整体上称为零售或批发服务。
零售批发服务提供的服务只针对"商品"，诸如与提供"信息"服务棚火的服务不能巾请注册为零售批发服务。 (澳大利亚接受)
(二)使用方式
零售或批发服务商标可以在店铺招牌、陈列柜台、购物推车或销售人员制服等载体上使用。但是，如某些零售商自营品牌，可能会出现在其经销的各种自营商品或商品包装上,这种情况不能视为零售服务商标的使用，仍需在国际商品和服务分类l一34类的商品分类上申请注册。
(三)服务项目的具体指定形式
1．日本零售批发服务具体服务项目的指定形式，最大特点一言以蔽之就是， "要么所有．要么逐一"。也就是说，申请人或者选择"将关于衣食住行的所有商品汇总起来，在一家店铺进行经营的综合零售批发服务(百货公司和综合超市等)"，或者选择逐项"专门销售特定商品的特定零售批发服务"。其巾的特定商品只能是一项而不能是一类，如必须明确如"肉的零售批发服务"、"海产品的零售批发服务"、 "牛奶的零售批发服务"、 "碳酸饮料或不含酒精果汁饮料的零售批发服务"，等等。
在35类零售批发服务之卜，如关于食品饮料的零售批发划为一个商品群组。关于机动车的零售批发划为一一个商品群组。关于家具的划为一个商品群组，诸如此类。在每一群组内到底要细分到什么样的程度有不同观点。但同一群组内互为类似，如上例举，即使一家店铺专营海产品，从不卖肉，另一家店铺专营肉类。从不卖海产品。也仍可能被判定为类似服务。
2．上述35类特定商品的零售批发与1-34类的特定商品属于类似商品和服务，审查时将进行交叉检索。因此如指定35类服装商品零售批发服务的商标申请，可能引证25类服装商品上的在先商标而被驳回。但综合零售批发服务一般不存在此问题，除非它与某在先驰名商标近似。
3．上述"综合零售批发"与"特定零售批发"之间，指定服务项目不可相互变更。"特定零售批发"也不可从此商品的零售批发变更为彼商品，只接受限定商品范围的删减。
4．关于综合零售批发，表述也需要明确商品范围。严格限定为"将关于衣食住行的所有商品汇总起来，在一家店铺进行经营的综合零售批发服务"，不可表述为"综合零售批发服务"、 "各种商品的零售批发服务"、"零售"、"批发"、"销售服务"、"百货公司"、等等。这些表述被认为过于宽泛模糊，且未明确指明商品。另如"衣食各种商品的零售批发服务"也不被接受，因为所谓综合零售批发服务必须覆盖所有商品品类。
5．关于特定零售，表述更需明确商品范围，如"鞋店"必须表述为"鞋类商品的零售批发服务"。
6．在接受零售批发服务商标注册前，相关删务往往被指定为35类"为方便消费者看到和购买而将各种商品汇总的服务"(运输除外)．为区分该服务项目指的是传统意义上35类所指对商业企业的经营管理提供帮助的服务，还是指零售批发服务，审查员将通知申请人将该服务项目修改添加说明，如是前者应修改为"为方便消费者看到和购买而将各种商品汇总的服务(零售批发除外)"；如是后者应修改为"为方便消费者看到和购买而将各种商品汇总的服务(XX商品的零售批发)"。
7．一方面。零售批发服务具体服务项目的指定形式要么所有要么逐一：另一方面，依据《日本商标法》第三条主文关于商标使用的规定。即申请注册的商标应当指定使用在与申请人业务有关的商品或服务上．如果指定的两个以上的零售服务项目互不类似，如"体育用品的零售服务"与"乐器的零售服务"。审查员将基于合理怀疑要求申请人提供相关证据以证明真实使用意图，如可以证明其正在开展或计划开展所涉领域零售批发服务经营活动的相关文件。
此外，日本商标注册申请，可以填报类似群组名称作为指定商品或服务项目，而在同一类似群组内指定商品或服务项目的数量不限，但如果一件申请指定使用的商品或服务项目超过七个群组，依据如，卜《日本商标法》第三条主文关于商标使用的规定．审查员可能认为指定使用的零售批发服务的内容范围过宽，可以基于合理怀疑要求申请人提供相关证据以证明其真实使用意图。
三、关于显著性审查的特殊规定
关于零售批发服务，也需同商品商标或其他服务商标一样进行可注册性的审查。此外，还有如下规定：
(一)直接表示
依据《日本商标法》第三条第一款第三项，就指定服务项目，仅由表示提供服务所要用到的物品构成的商标不得注册。
对于零售服务，如商标被认为属于表示了交易的商品，则属于上述情形。
(二)其他缺乏显著性的情形 依据《日本商标法》第三条第一款第六项，消费者不能分辨出是否与某人业务有关的商品或服务的商标不得注册。
对于零售服务，如商标被认为属于表示了交易商品的来源、质量、原材料、功能、使用目的、数量、形状(包括包装的形状)、价格、制造或使用的方法或时间等等特点，如不属于第三条第一款第三项所指直接表示的情形，通常被判定为属于第三条第一款第六项所指其他缺乏显著性的情形。
四、过渡措施
(一)过渡期
2007年4月1日起的三个月为特别期间（依据JPO商标主页上关于提交零售批发服务商标注册申请要点的规定为2007年4月l日至7月2目；但依据JPO商标审查指南为2007年4月1日至6月30日)，在此期间在相同或类似服务项目上申请的相同或近似的零售批发服务商标，将被视为同日提出申请。
(二)基于使用的特别规定
上述情形下。审查员首先会审查是否存在易与他人驰名商标混淆的情形，再进行一般注册性审查，如多件相同或类似服务项目上申请的相同或近似的零售批发服务商标均通过了上述审查，审查员再要求相关申请人协商。申请人之间如能达成协议，则只会有一方申请人获准注册。
在协商阶段，申请人可基于使用提出主张，使用证据应在指定的期间内提交，逾期将不予接收。此处的"使用"仅指早于现行《日本商标法》修改实施已经使用，而不是指不同申请人之间谁最早使用。
使用证据中商标的使用形式可以是标注在商品上、包装上、价目表上、商业文件或广告卜，审查员将依据其标识的方式，来判断指示的是商品来源．还是服务来源，即是作为商品商标的使用还是作为服务商标的使用。
如申中请人的使川证据获得认可，则在查同或类似服务项日上申请的相同或近似的零售批发服务商标可以共存，只要不与他人驰名商标相冲突即可。
如果未能达能达成协议或申请人均术能挺供他用证据，则通过抽签程序解决。
(三)善意在先使用的可继续使川
在现行《日本商标法》修改实施前已经使用的零售批发服务商标，无论是否申请注册，或如上未能获得注册，即使可能与他人注册商标相同近似，仍有权在原有范围内继续使用，只要并非基于不正当竞争的意图即可。
在商标侵权案件中，如是零售批发服务注册商标持有人主张侵权，上述继续使用权可作为抗辩理由；但如是普通商品商标或其他服务商标持有人主张侵权，上述继续使用权则不适用。
上述(二) (三)项已属日本商标审查制度针对零售批发服务的特别规定，因为在日本商标审查实践中，对于普通商品商标或其他服务商标的同日申请．一般均不考虑实际在先使用情况，即不同申请人之间谁最早使用，而是直接通过协商一抽签方式处理。
五、实施概况及评价
在2007年4月1日零售批发服务商标制度开始施行之前，JP0就审查程序、审查标准等制度设计进行了周详的内部准备，在实施前后还开展了诸如制度说明会等多种形式的外部宣讲活动。
2007年4月l H之后的过渡期内，集中涌现大量注册申请，共计17000件，特别是在过渡期即将届满的6月29日单日申请量即达2343件，另一个高峰日足零售批发服务商标制度实施的首日，单日申请最为1467件。但此后，兼之口本及全球经济形势的实际情况，申请量明显减少并趋稳定，2007年7月至2008年9月单月申请量在500件左右浮动。2007年4月至2008年9月零售批发服务商标申请共计24722件，涉及的商品主要集中在被服、食品、药妆品、文具、印刷品等领域，综合零售服务申请量较少。
关于实施状况的评价，JPO官员答复称并无特别问题，交叉检索等审查程序也运行良好。特别是，依据上述过渡措施，在相同类似服务中多个相同或近似的零售批发服务可能同时作为注册商标共存或者作为未注册商标与注册商标共存，JP0官员也答复称实践中并未出现混淆等突出问题。目前这样的评价，可能也和零售批发服务商标制度实施尚短、申请量注册量有限有关，并且客观上日本的商业环境更为成熟。
但就商标代理人的反馈而言，对"要么所有要么逐一"、服务项目过于细分的服务项目指定方式，以及由此形成的审查结论，颇有微词，也反应有些脱离实际。
（作者单位：国家工商总局商评委）
