商标侵权中反向混淆的认定
上海九州丰泽律师事务所合伙人 苏和秦律师
近年来，商标反向混淆侵权的案件层出不穷，前有蓝野酒业与百事可乐的“蓝色风暴”之争，后有唯冠与苹果的“iPad”风波，引起了广泛的社会关注。反向混淆问题也随之成为了学术研究和司法实践的热点议题。理论上按照混淆发生的方向不同，可以将商标侵权的形式分为正向混淆和反向混淆，其中反向混淆通常是指在后的商标使用人具有较高的知名度或强势的市场地位，让相关公众误认为在前的商标所有人的商品或服务来源于在后的商标使用人或者两者之间存在某种联系。
反向混淆与一般商标侵权中的正向混淆行为有很大的区别。首先，反向混淆中商标使用人的市场地位强于商标所有人。在后的商标使用人往往是拥有强大经济实力的知名企业，其凭借市场占有率和饱和式的宣传力度，使消费者形成特定商标与该企业紧密联系的印象；而真正的商标所有人则通常处于弱势的市场地位。正如苹果公司是世界领先的电子产品生产商，唯冠公司只是一家名不见经传的深圳台资企业，如果不是因为一起广受瞩目的商标诉讼案件，人们很可能还不知道“iPad”商标在中国内地的所有者实际另有其人。其次，反向混淆中侵权行为人没有傍名牌或搭便车的主观故意。由于商标所有人的弱小地位，其建立起来的商誉是相当有限的，商标在后使用者并没有攀附或窃取商标权人的商标美誉度的意图，也没有制造消费者对其商品来源于商标所有人的错误认识的目的。但是，这并不意味着商标使用人不需要承担侵权责任。再者，在损害结果上，反向混淆造成的后果具有很大的隐蔽性。在后的商标使用人虽无意利用商标所有人的商誉，但事实上造成了相关公众对商品来源上的混淆，认为商标所有人的商品源自商标使用人，继而使商标权人丧失了其商标的价值，生存空间遭受挤压，更逐渐流失了其市场主体的独立地位。这一侵权后果难以简单机械地套用一般商标侵权赔偿数额的计算方式，因为就短期而言，被侵权人所受损失是无法确定的，而侵权人也未必因反向混淆获得了可以量化的商品销售上的利益。
鉴于商标反向混淆的特殊性，其在司法实践中的认定也存在较大争议。笔者认为，在判定反向混淆的侵权时，除了适用一般商标侵权的机理进行分析外，也需要有与正向混淆不同的考量角度。主要可以从以下几点来把握混淆的可能性：
其一，商标的强度。在商标侵权判定中，商标强度包含两个方面的内容，即商标的显著性和知名度。显著性作为商标构成的核心要件之一，是将商标标识经营者提供的商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的属性。不管是商标固有的显著性还是通过使用而获得的显著性，显著性程度越高，商标受保护的范围也越大。商标的知名度则是指商标权利人在经营活动中的信誉情况，是商标在与商品或服务相结合的过程中逐步积累起来的相关公众对商标的评价。显著性和知名度共同反映了商标的强度，即商标标识与商品或服务的联系紧密程度。在判断正向混淆的可能性时，主要考虑被保护的商标的强度，而在反向混淆的侵权中，不仅要关注在先的商标所有人已经确立的商标，更要考虑侵权人使用的商标的强度，衡量该使用是否会造成在先商标的淹没。在后商标的显著性和知名度越大，发生反向混淆的可能性就越大。
其二，商标标识和商品或服务的近似程度。商标标识的近似程度和商品或服务的近似程度共同指向了商标的近似性，商标本身的相似程度越低，对商品或服务之间的相似程度要求就越高。因而在判断商标是否相同或近似时，需要将二者结合起来考量。
其三，相关公众的注意力程度。商标法所称的相关公众，是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。在判定商标侵权时，相关公众通常是由一般消费者充任的，被理解为掌握了合理信息并具有普通经验水平的人。相关公众的注意力程度和混淆可能性之间呈反向的关系。就不同的商品而言，相关公众给予的注意力是不同的，对价格较低的消耗性商品，施加的注意力程度就低，产生混淆的可能性就越高；对价值较大的耐耗性商品，施加的注意力程度就高，混淆的可能性也相对较小。
其四，商品或服务的相关性。相关性解决的是商标所附着的商品或服务之间的关系问题，包括相同关系、相异关系、互补关系和竞争关系等。通常如果商标权人与侵权人的商品或服务之间是相同关系的，则认定混淆成立时对商标相似性的要求就越低；如果两者是竞争或互补关系的，当商标之间具有很大的相似性时才能认定混淆的成立；而如果两者是相异关系的，则商标之间的相似性就在所不问，混淆问题也不存在。
其五，商标使用人的主观过错。如前所述，在后的商标使用人的主观过错并不是认定反向混淆的构成要件。在商标的反向混淆中，行为人主观上并不具有一般商标侵权中谋取不当利益、误导公众的意愿。正如在“蓝色风暴”一案中，世界饮料巨头百事可乐公司就以主观上不存在过错为其抗辩理由之一，认为百事可乐系列商标是为公众熟知的知名商标，并没有想要利用蓝野酒业公司商誉或侵犯其“蓝色风暴”商标的故意。但二审法院认为，依据我国的规定,构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错。同时，百事可乐公司在中国进行“蓝色风暴”促销宣传活动之前,并没有提供证据证明其进行了相应的中国注册商标检索的事实。因此，在反向混淆的商标侵权认定中，能作为判断赔偿责任时参考要素的应是侵权行为人为避免侵权和使用系争商标前是否尽到了合理的注意义务。
在我国的司法实践中，商标反向混淆侵权案件时有发生，为我们研究商标侵权问题提出了新的视角。但以往的理论研究和立法规定对该问题的关注度不够、学术成果也并不丰富。随着类似案件的增多和司法经验的成熟，反向混淆理论将逐渐成为解决商标侵权争议的重要路径之一。
